L'affaire Nethys, un trésor pour les juristes

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Depuis la décision du gouvernement wallon d'annuler les ventes des filiales de Nethys, on essaie de comprendre comment le petit monde politico-économique wallon va sortir proprement de cette affaire. On fait le point sur les différents aspects juridiques du dossier, et ils sont nombreux!

Finalement, l'affaire Nethys est un trésor pour les juristes. Partout, dans tous les recoins de l'affaire, le droit y trouve une de ses spécialités à appliquer. Ce qui rend la situation si compliquée, c'est que s'y entremêlent droit administratif, droit des sociétés et droit pénal. Ça nous parle contrat, concurrence, intérêt général, infraction... Tentons d'y voir clair à l'aide d'un spécialiste.

La tutelle des autorités

"Ce qui est particulier dans cette affaire, c'est qu'on est dans un mélange privé-public. Et cela implique de la rigueur de la part des dirigeants", précise Cédric Alter, avocat au barreau de Bruxelles et professeur en droit des affaires à l'ULB.

  • Ce n'est pas le contrat qui est annulé, mais...
Si l'autorité n'avait pas le pouvoir de conclure le contrat, il s'agit d'un contrat conclu sans consentement valable. Et donc, par répercussion, ce contrat est nul.
Cédric Alter
Avocat

Ce qui a permis au gouvernement de faire son grand nettoyage, c'est ce qu'on appelle la tutelle générale d'annulation. Celle-ci a le pouvoir d'annuler des décisions prises sous tutelle, et a donc permis d'annuler la décision de conclure le contrat. Pas le contrat lui-même. La conséquence, c'est que "si l'autorité n'avait pas le pouvoir de conclure le contrat, il s'agit d'un contrat conclu sans consentement valable. Et donc, par répercussion, ce contrat est nul", explique Cédric Alter.

Évidemment, la partie qui s'estime lésée est en droit de demander des dommages et intérêts devant le tribunal de l'entreprise en cas de rupture de contrat alors que la vente est conclue. Si la vente n'est pas conclue, comme c'est le cas pour VOO qui fait l'objet d'une offre liante en faveur du fonds de private equity Providence, la situation est différente.

"Si les parties sont très avancées dans les négociations précontractuelles, on ne peut pas se dégager n'importe comment parce que cela causerait un préjudice. C'est assez fréquent", signale Cédric Alter. Dans ce cas, on peut demander un dédommagement pour préjudice. Mais pas seulement: "on peut aussi agir pour obtenir la conclusion forcée du contrat s’il existe déjà en fait un accord sur ses éléments essentiels", ajoute l'avocat. 

Combien de temps ce genre d'affaires peut-il prendre en justice? "Certaines procédures en référé sont possibles, glisse Cédric Alter, mais ce genre d'affaires peut prendre... des années."

  • L'avis d'Enodia n'a pas été sollicité. C'est grave?

    Rappelons que l'un des arguments du ministre Pierre-Yves Dermagne pour annuler les ventes, c'est que l'avis conforme d'Enodia (ex-Publifin) n'avait pas été sollicité. Nethys estimait ne pas être soumise au décret modifiant le Code de la démocratie locale, et donc les exigences d'approbation, argumentant qu'il ne serait entré en vigueur que le 24 mai dernier (donc deux jours après les premiers actes de vente) alors que pour le gouvernement wallon, l'entrée en vigueur remonte à un an plus tôt, en mai 2018.

    La décision même du gouvernement d'annuler la vente pourrait faire l'objet d'un recours, devant le Conseil d'État

    La subtilité, c'est que les sociétés avaient un an pour se conformer aux dispositions. Qui va trancher? Un recours, ou plutôt deux, contre ce décret ont été déposés par Intégrale. Le premier, en suspension (pour des motifs d'urgence, donc) a déjà été rejeté. Le recours en annulation, qui vise justement à critiquer les exigences d'approbation, est en cours. Il a été déposé en novembre 2018. Généralement, ce genre d'arrêt est rendu après une année environ. Donc, on devrait bientôt avoir la position de la Cour constitutionnelle...

    • Pour la concurrence, c'est une question d'appréciation

    Un autre argument du gouvernement wallon porte sur la conformité à l'intérêt général: les ventes de Win et Elicio ont été conclues sans qu'une procédure soit lancée pour confronter des offres concurrentes. Ce point-ci pourrait-il être litigieux? "Il s'agit ici du pouvoir d'appréciation de l'autorité de tutelle. Des recours sont possibles, mais limités", estime Cédric Alter.

    • Contester la décision du gouvernement wallon?

    Par ailleurs, la décision même du gouvernement d'annuler la vente pourrait faire l'objet d'un recours, devant le Conseil d'État, de la part d'une des parties. Même de Nethys, qui a conclu les opérations (mais dont le conseil d'administration est démissionnaire)...

    Quid des conflits d'intérêts?

    L'on peut aussi traiter l'affaire Nethys sous l'angle du droit des sociétés. "On ne peut pas passer un acte en violation des règles gouvernant les conflits d'intérêts", expose Cédric Alter, qui prend pour exemple "une société qui a un administrateur qui conclut un contrat de vente avec une autre société qui a le même administrateur." Un devoir de prudence s'impose. "Or, dans ce cas, d'après les éléments dont nous disposons, de sérieuses questions relatives à un conflit d'intérêts se posent pour certaines ventes dans cette affaire."

    Bref, la nullité du contrat pourrait être demandée, par les futurs nouveaux administrateurs de Nethys, par exemple.

    L'angle pénal

    Rappelons aussi que le gouvernement wallon a déposé certains éléments auprès du parquet fédéral. Mais c'est finalement le parquet général de Liège qui traitera l'affaire. C'est ici la responsabilité pénale des administrateurs de Nethys qui est engagée. "Voire la responsabilité pénale de la société elle-même, qui pourrait devoir payer des amendes pénales à l'État", glisse Cédric Alter. 

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