Les personnes physiques en faillite privées d'un nouveau départ

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Il y a des manquements dans le nouveau cadre qui règle l’insolvabilité des entreprises. Au risque de rater l’objectif de la loi: favoriser un nouveau départ du failli.

Le nouveau cadre légal sur les faillites contient une série de manquements qui rendent la relance d’une nouvelle activité très compliquée, voire parfois impossible. Depuis le 11 août 2017, le code de droit économique (qui date de 2013) a reçu l’ajout d’un livre XX qui traite du droit de "l’insolvabilité des entreprises", c’est-à-dire essentiellement de la faillite et de la procédure de réorganisation judiciaire (PRJ). Une des principales nouveautés de ce livre XX, entré en vigueur le 1er mai 2018, est que le droit de l’insolvabilité a été étendu aux entreprises en personne physique, c’est-à-dire plus seulement les commerçants personnes physiques mais également à "toute personne physique qui exerce une activité professionnelle à titre indépendant", cette notion incluant notamment les professions libérales.

Or il semble que le législateur n’ait pas suffisamment tenu compte de certaines conséquences de la faillite et de la PRJ lorsque celles-ci s’appliquent à des personnes physiques. L’intention première est, conformément à une proposition de directive du Parlement européen de 2016, de promouvoir le principe de "seconde chance" en favorisant un nouveau départ pour le failli.

On a conservé l’idée archaïque de ne pas laisser les gens s’en sortir trop facilement.
Nicholas Ouchinsky
avocat chez Lexlitis

Un exemple: auparavant, le failli devait informer le curateur de tout revenu perçu après l’ouverture de la faillite. Ces revenus étaient alors reversés au curateur, dans les limites de ce qui est saisissable. Le failli doit en effet pouvoir conserver de quoi vivre. Dorénavant, tout revenu lié à une cause postérieure à la faillite est acquis à 100%. Ainsi par exemple, si le failli gagne à l’EuroMillions, il garde tout.

Trois anomalies

Dans la pratique cependant, la loi comporte certaines anomalies. "Au point qu’il est à craindre que le législateur ne passe à côté de l’objectif de favoriser un nouveau départ", prévient Nicholas Ouchinsky, avocat spécialisé en droit des faillites. Et ce pour trois raisons au moins.

La première porte sur le régime de l’excusabilité. Auparavant, le failli devait s’excuser. On a remplacé cette formalité quelque peu désuète par le principe de l’effacement des dettes du passé. Sauf que l’effacement des dettes est, dans la pratique, difficile à obtenir. Suite à l’adoption d’une série d’amendements dans la loi, l’effacement n’est accordé qu’à la demande expresse du failli et pour autant que cette demande intervienne dans les trois mois qui suivent la publication au Moniteur du jugement de faillite. L’objectif est d’éviter d’accorder l’effacement à n’importe qui. "Trois mois, c’est trop court, estime Nicholas Ouchinsky. Après une faillite, certains sont totalement désemparés ou en dépression. Sauf raison exceptionnelle, il aurait fallu accorder l’effacement d’office."

De plus, on a prolongé d’un à trois mois le délai pour former tierce opposition contre l’effacement (par le ministère public ou tout intéressé). Ce qui est contraire à l’idée de favoriser un nouveau départ le plus rapidement possible.

Comment expliquer l’ajout de ces amendements peu en ligne avec l’esprit de la directive européenne? "Nos parlementaires ont conservé l’idée archaïque de ne pas laisser les gens s’en sortir trop facilement", répond Nicholas Ouchinsky. Il pointe également certains tribunaux "qui veulent empêcher certaines entreprises d’entrer trop facilement dans le livre XX, par exemple les personnes qui ont le statut de dirigeant d’entreprise". Alors qu’il existe, selon l’avocat, suffisamment de garde-fous dans la loi pour prévenir le risque d’abus.

→ Un deuxième point faible de la nouvelle loi porte sur un blocage purement administratif. Lorsqu’une personne physique tombe en faillite, elle peut dès le lendemain du prononcé de la faillite relancer une activité d’indépendant. Sauf que le numéro d’entreprise d’une personne physique est indissociablement lié au numéro de registre national. Du coup, il ne peut pas reprendre un nouveau numéro d’entreprise. "Ce n’est certes pas une nouveauté, mais le législateur aurait dû remédier à ce problème", explique Nicholas Ouchinsky. En attendant, relancer une activité en personne physique est impossible tant que le numéro d’entreprise est enregistré auprès de la Banque carrefour des entreprises comme attaché à un statut de faillite.

La troisième faiblesse du dispositif, enfin, concerne l’impact de l’insolvabilité sur la couverture mutuelle. Lorsqu’un indépendant accuse des arriérés de cotisations sociales, il sera privé d’intervention de sa mutuelle pour ses soins de santé. Il sera également privé de l’allocation de faillite à laquelle il pourrait prétendre auprès de sa mutuelle. Ce modeste revenu de remplacement est prévu pendant un an, à condition toutefois d’être en ordre de cotisation. "Cette condition est absurde dans la mesure où dans la plupart des cas, le failli est en retard de paiement de ses cotisations sociales", rétorque Nicholas Ouchinsky.

À ses yeux, il est indispensable de revoir tous ces manquements et anomalies si on veut pas que le livre XX se résume à un coup dans l’eau.


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