Coup dur pour Nyrstar et ses déductions d'intérêts

Pour la Cour d'appel d'Anvers, accepter ou rejeter par principe la déductibilité des intérêts liés à un emprunt contracté pour financer une distribution ou une réduction de capital n’est pas en ligne avec la loi. Ce qui compte, c’est la justification, au regard de l’article 49. Et, à ce sujet, estime la Cour, Nyrstar s’est montrée particulièrement légère. ©Thierry du Bois

Coup dur pour Nyrstar. Dans un arrêt rendu le 8 mai, la cour d’appel d’Anvers déboute le géant du zinc et épouse les arguments du fisc. En cause: la déductibilité des intérêts liés à un emprunt.

Le front fiscal est décidément bien agité, en ce premier semestre 2018. Il ne s’agit pas tant de réformes imposant de nouvelles règles que de jugements venant remettre en cause d’anciennes pratiques, ayant cours parfois depuis des lustres. On vous en parlait il y a peu: en février, le tribunal de première instance de Bruges dotait la mesure générale anti-abus, sorte "d’arme fatale" du Code des impôts sur le revenus (CIR), de sa première jurisprudence.

Cette fois, ce sont deux cours d’appel qui ont frappé: celles d’Anvers et de Gand. Dans leur viseur, la déduction d’intérêts d’emprunts contractés par des entreprises afin de financer une distribution de dividendes ou une réduction de capital.

"L’air de rien, il s’agit d’un petit tremblement de terre dans le monde fiscal, souligne Denis-Emmanuel Philippe, avocat spécialisé en matières fiscales au sein du cabinet Bloom. Parce que cette opération est très fréquente. Beaucoup de sociétés, cotées ou non, contractent des emprunts, faute de liquidités suffisantes, afin de financer une distribution de dividendes ou de procéder à une réduction de capital." À l’instar du géant brassicole AB InBev, qui affiche depuis deux ans un taux de distribution supérieur à 100%. Cette voie fiscale est aussi fortement empruntée en cas d’acquisition de sociétés. "Debt push-down": descente de dette, tel est son petit nom.

Imaginez la holding A qui rachète la société Z.
→ A n’ayant pas les reins assez solides, elle contracte un emprunt pour s’offrir Z.
→ Z, de son côté, passe également par la case "emprunt" et distribue un super dividende à A.
Et là, d’un point de vue fiscal, tout le monde y gagne. La banque, qui préfère avoir une créance sur Z, société opérationnelle possédant des actifs. A, qui a pu rembourser son emprunt et faire descendre la dette vers Z. Z qui, elle, dispose d’une base taxable que la déduction des intérêts liés au prêt viendra grignoter.

Voilà pour la théorie et, jusqu’ici, la pratique. C’est à présent que les cours et tribunaux entrent en scène.

Débutons par la cour d’appel d’Anvers. Son arrêt, rendu le 8 mai dernier, constitue une sacrée tuile pour la société belge Nyrstar , le géant mondial du zinc, et vient clôturer un bras de fer entamé avec le fisc en 2014.

→ On vous résume. Mi-2012, lors de deux assemblées générales, Nyrstar Belgium décide d’opérer une réduction de capital de 350 millions d’euros, au profit de son actionnaire, Nyrstar Netherlands Holdings. Dans la foulée, la société décrète la distribution d’un dividende de 100 millions. Le tout est financé à l’aide d’un contrat de prêt noué avec sa "grand-mère", Nyrstar. Emprunt qui génère des intérêts, que Nyrstar Belgium déduit, à hauteur de 9,7 millions.

"Allégations non fondées"

L’histoire n’est pas au goût du fisc. Qui, en 2014, rejette la déductibilité des charges d’emprunt et impose, en guise de sanction, un accroissement d’impôt de 10%. Motif? Le fisc brandit l’article 49 du CIR, qui subordonne la déduction des frais professionnels à la condition qu’ils soient déboursés "en vue d’acquérir ou de conserver des revenus imposables". Ce qui n’est guère le cas ici, estime l’administration fiscale, l’opération ayant résulté en une réduction des fonds propres de Nyrstar Belgium.

Contestation devant le tribunal de première instance d’Anvers. Qui, en juin 2016, fait sien le raisonnement du fisc. Une décision que conteste Nyrstar, qui va en appel. Raté, une nouvelle fois, puisque la cour d’appel confirme le jugement rendu en première instance. En résumé, ramasse la Cour, accepter ou rejeter par principe la déductibilité des intérêts liés à un emprunt contracté pour financer une distribution ou une réduction de capital n’est pas en ligne avec la loi. Ce qui compte, c’est la justification, au regard de l’article 49. Et, à ce sujet, estime la Cour, Nyrstar s’est montrée particulièrement légère. "La Cour ne peut que constater que la demanderesse, sur qui pèse la charge de la preuve, peine à fournir des pièces vérifiables et se limite à des allégations non fondées." Sévère.

"Quelque part, cet arrêt constitue une bonne nouvelle, commente Denis-Emmanuel Philippe. Parce qu’il confirme qu’en soi, rien ne s’oppose au principe de la déductibilité des intérêts, même si l’emprunt est contracté pour distribuer des dividendes." Logique, estime l’avocat. "Le fisc ne peut juger de l’opportunité d’une dépense; ce n’est pas à lui de décider comment une société doit se financer. Il ne peut s’immiscer dans la gestion d’une entreprise." Cet arrêt constitue par contre une sorte d’avertissement. "Parce que le fisc est tout à fait en droit d’exiger des preuves que l’emprunt a été contracté afin d’obtenir ou de conserver des revenus imposables. Et là, visiblement, les entreprises auront intérêt à bien documenter et motiver leur démarche."

Pas forcément évident, laisse-t-on entendre du côté de la partie déboutée. Parce que, pour Nyrstar, toutes les preuves étaient déjà sur la table: ne disposant pas des liquidités nécessaires au paiement du dividende, Nyrstar Belgium aurait-elle dû opérer une distribution en nature, ou vendre ses actifs afin de générer du cash? Autrement dit, passer par un emprunt a permis à l’entreprise de conserver des actifs générant des revenus supérieurs à la charge dudit emprunt. "La question est de savoir si le niveau de preuve exigé n’est pas déraisonnable."

Ce n’est pas tout. Parce que, si vous avez bien suivi, on vous parlait également de la cour d’appel de Gand. Qui a rendu, le 8 janvier 2018, un arrêt interpellant. Mettant cette fois à mal la déductibilité des intérêts dans le cadre d’une opération de "debt push-down". L’histoire est similaire et concerne une société moins en vue que Nyrstar, alors on opte pour la version condensée: en 2010, opération de rachat d’une SA par une autre, avec descente de dette; le fisc conteste; tribunal puis cour d’appel de Gand. Qui donne raison au fisc: le crédit contracté ne l’a pas été pour financer un investissement de la société, mais son rachat par une autre société anonyme.

Un arrêt qui peut étonner. En jugeant que les vendeurs n’étaient pas tenus de céder leurs actions et que le remplacement de fonds propres par de la dette met en péril la pérennité de l’entreprise, la Cour ne s’immisce-t-elle pas dans la gestion de ladite entreprise? "Les faits sont particuliers, nuance Denis-Emmanuel Philippe. Parce que la distribution entraînait une fonte des fonds propres à hauteur de 83%. Et, à l’analyse, la Cour reproche aussi au contribuable de n’avoir pas été en mesure de justifier en quoi l’opération aurait permis à la société de conserver des revenus imposables."

Que retenir de ceci? Que ces derniers mois, deux cours d’appel ont rejeté la déductibilité d’intérêts. "Voilà un solide rappel à l’ordre pour toutes les sociétés qui envisagent de financer par endettement la distribution d’un dividende. L’essentiel est de peaufiner la motivation économique et de prouver que l’opération est nécessaire en vue de conserver des actifs générateurs de revenus imposables. Plus question de badiner avec la mise en musique juridique."

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