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La loi pandémie passera-t-elle les crash tests constitutionnels?

Laisser entendre, même de loin, que ce que nous avons vécu pourrait constituer un cadre, une norme pour le futur constitue un danger juridique.

À la suite de la décision du tribunal de première instance de Bruxelles, le gouvernement se presse à faire voter une loi pandémie. Un texte qui soulève des questions au parlement, dans la société civile et dont l’application risque de se heurter aux exigences de la constitution pour déroger aux libertés fondamentales.

La liberté est la règle et les restrictions aux libertés constituent l'exception. C'est un principe intangible qui découle des textes fondamentaux, tels que la Constitution et la Convention européenne des droits de l’homme. Cela ne veut pas dire, toutefois, que ce principe ne pourrait pas souffrir d'exceptions.

Lors de la première vague, des mesures immédiates ont été prises, sous le bénéfice des pouvoirs spéciaux. Toutefois, ces mesures immédiates étaient exceptionnelles et répondaient à des circonstances tout aussi exceptionnelles.

En adoptant une loi pandémie qui permettrait de couler, peu ou prou, dans une loi les mesures de restrictions adoptées par les arrêtés ministériels successifs, on transforme l'exceptionnel en permanent.

En droit, ce qui est exceptionnel doit rester exceptionnel. En adoptant une loi pandémie qui permettrait de couler, peu ou prou, dans une loi les mesures de restrictions adoptées par les arrêtés ministériels successifs, on transforme l'exceptionnel en permanent. 

La loi n'a pas pour but de régir les circonstances particulières : elle doit fixer un cap, un cadre. Les juges se chargent d'appliquer la loi aux circonstances dont ils sont saisis, de l'interpréter le cas échéant et, ce faisant, de la faire vivre. C'est le fondement de la séparation des pouvoirs et du contrôle juridictionnel dans une démocratie.

Laisser entendre, même de loin, que ce que nous avons vécu pourrait constituer un cadre, une norme pour le futur constitue un danger juridique : couler dans une loi les restrictions aux libertés que nous avons subies (même sous forme de principe) ne règlera pas tous les problèmes.

Exigences constitutionnelles

Dans l’avis qu’il a rendu sur la loi pandémie, le Conseil d’Etat a rappelé les trois conditions auxquelles des mesures restrictives de liberté doivent répondre pour être conformes à la constitution.

Premièrement, elles doivent être adéquates pour atteindre le but légitime poursuivi – la maîtrise de l’épidémie. On peut raisonnablement considérer que le confinement est adéquat, dans la mesure où la limitation des contacts permet de limiter la propagation du virus.

Deuxièmement, elles doivent être nécessaires. L’État a l’obligation de choisir le moyen le moins intrusif en termes de restrictions des libertés (doctrine dite « least restrictive alternative »). Alors que, sans masques, sans tests, sans vaccins, on peut raisonnablement considérer que le confinement était le moyen le moins intrusif lors de la première vague, ce n’est plus le cas aujourd’hui. Avec les moyens dont nous disposons, le confinement n’est plus nécessaire, au sens légal du terme, dès lors qu’il ne répond plus à l’exigence d’être le moyen le moins intrusif pour atteindre l’objectif légitime poursuivi.

Enfin, elles doivent être proportionnées. Une balance des intérêts doit nécessairement intervenir lorsqu'une mesure restrictive des libertés est envisagée. Quel est l’impact d’accumuler une dette publique considérable ? De fermer les salles de sport pendant 6 mois ? D’empêcher les étudiants d’avoir accès à une éducation normale ? Ce sont des interrogations qui doivent être mises en balance avec les avantages du confinement et des fermetures. Le collectif d’académiques #covidrationnel s’est essayé au délicat exercice de quantifier la balance des intérêts en cause, et les résultats ne sont pas favorables au confinement.

En d'autres termes, le problème n'est pas l'absence de loi mais bien, plus fondamentalement, la restriction des libertés essentielles qui, dans une société démocratique comme la nôtre, n’est tolérable qu'à titre exceptionnel. Même quand la "loi pandémie" sera entrée en vigueur, les arrêtés pris sur la base de cette loi ne répondront pas aux critères nécessaires pour restreindre nos libertés.

Des moyens moins intrusifs

Une série de moyens, moins intrusifs que le confinement, sont aujourd’hui à disposition pour garder l’épidémie sous contrôle : vaccins, dépistage, possibilité d’augmenter les capacités hospitalières.

Emmanuel Macron a dit : « Nous sommes en guerre ». Dans une guerre, l’armée mobilise toutes ses forces. Similairement, le virus doit être attaqué sur tous les fronts.

Les Etats-Unis, Israël et le Royaume-Uni ont gagné la bataille de la vaccination sur l'UE. Des mesures restrictives ne peuvent raisonnablement se concevoir alors que l'accent n'a pas été mis suffisamment tôt sur la vaccination.

Même errance sur les autotests. Dans les pages de l’Écho, le ministre de la Santé déclarait à leur propos: «ne nous laissons pas bercer par des contes de fées». Le test nasal Panbio d’Abbott affiche une sensibilité (capacité à détecter les vrais positifs) de 98,1% et une spécificité (capacité à éviter les faux positifs) de 99,8%. Rien d’un «conte de fées». Le dispositif médical est facile d’utilisation. Il peut être réalisé en quelques minutes. Toutes les qualités requises pour un déploiement massif. D’autres pays ont pris les devants. En Suisse, chaque habitant peut recevoir à la pharmacie cinq tests rapides gratuits chaque mois.

La capacité d’accueil des soins intensifs, souvent citée comme le goulot d’étranglement de la pandémie, est par ailleurs restée stable en plus d’un an.

Accepter le risque résiduel

Le risque zéro n’existe pas. Le vaccin n’est pas infaillible. Les tests ne sont pas parfaits. Le virus mutera et trouvera des failles dans le système. Ainsi est faite la nature. C’est un risque avec lequel il faudra apprendre à vivre. Comme on a appris, depuis des millénaires, à vivre avec mille et un autres risques.

« On ne sait pas les raisons de ces restrictions. Elles sont anciennes », écrivait l’écrivain algérien Boualem Sansal en 2015 dans « 2084. La fin du monde ». C’est ce que risquent de se dire nos arrière-petits-enfants si nous ne défendons pas, aujourd’hui, les libertés qui nous sont chères.

Nicolas Vanderstappen
Diplômé en droit de Georgetown et de l'ULB, avocat au barreau de Bruxelles

Laurent Hermoye
Ingénieur, docteur en sciences médicales et CEO d’Imagilys

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