interview

François Ost: "Le gouvernement est dans une position juridique intenable"

©Antonin Weber / Hans Lucas

Juriste et philosophe, François Ost est professeur émérite à l’Université Saint-Louis. Il a publié une vingtaine d’ouvrages en théorie et philosophie du droit et est également auteur de plusieurs pièces de théâtre. Dans son dernier livre*, il analyse notamment l’impact de la crise actuelle sur le droit et la justice.

Vous montrez que le domaine juridique a joué un rôle important durant cette crise. La justice incarne aujourd’hui plus que jamais un contre-pouvoir?

Depuis un an, la justice a traversé des phases différentes. Il y a d’abord eu le temps de la sidération. Comme tout le monde, les magistrats se sont inclinés devant l’exécutif même si de très sérieuses entraves à la légalité étaient évidentes. On s’en accommodait au nom de l’urgence et de la nécessité dont on dit qu’elle n’a pas de loi. Mais très tôt, des juristes ont tiré la sonnette d’alarme.

"Le gouvernement est dans une position juridique intenable"
François Ost
Juriste et philosophe

Dans un deuxième temps, au mois de janvier et de février, il y a eu le moment de l’hésitation, avec les premières décisions de tribunaux correctionnels qui acquittaient des prévenus au motif d’absence de légalité des mesures Covid. Et maintenant, depuis mars 2021, c’est le temps de la rébellion. Cette fois, l’absence de légalité a été clairement pointée, notamment à travers deux ordonnances. L’opinion publique a progressivement basculé. Le gouvernement est dans une position juridique intenable car il tient un double discours: il répète que le Conseil d’État a affirmé la légalité des mesures tout en disant qu’il est nécessaire de mettre un cadre… 

La tâche des juges n’est pas évidente dans le contexte actuel…

La loyauté des juges tient à deux devoirs, qui peuvent parfois être contradictoires : d’une part, la fidélité à la loi, dans le cadre de la séparation des pouvoirs et, d'autre part, le juge n’est pas seulement la bouche de la loi, mais l’interprète du droit. L’article 159 de la Constitution est très clair : il permet d’écarter les mesures réglementaires qui ne sont pas conformes à la Constitution.

"Après un an, on voit le déficit de débat et l’atonie du politique, qui contraste avec la résilience et l’imagination de la société civile, notamment dans le domaine culturel."
François Ost
Juriste et philosophe

Le juge fait donc preuve d’une loyauté critique qui révèle la nature profonde de l’État de droit : les autorités supérieures doivent se conformer au droit. Le juge est l’interprète de l’État de droit. Il reflète le fait que la démocratie est un régime basé sur les contre-pouvoirs : personne ne peut avoir le dernier mot. Le doute, le débat et la discussion doivent sans cesse être relancés. 

Vous critiquez la gestion politique de la crise qui s’est faite, selon vous, sur base d’un modèle "managérial" ? Que voulez-vous dire par là ?

La gestion d’urgence de la crise procède d’une politique rivée à des indicateurs chiffrés et à un objectif unique : le taux d’occupation des lits dans les services de soins intensifs. On fixe les moyens pour y parvenir, en raisonnant « toutes choses égales par ailleurs », c’est-à-dire en suspendant toute autre considération. Ce qui pouvait se comprendre. Mais, à la longue, cela entraine des contraintes qui peuvent paraître disproportionnées. Elles révèlent une politique publique qui n’est pas capable d’appréhender la complexité de la situation en prenant compte d’autres paramètres que des paramètres chiffrés de santé.

"La crise a révélé à la fois les limites et les potentialités du fédéralisme belge"
François Ost
Juriste et philosophe

J’oppose à ce modèle managérial un modèle discursif, qui accepte l’idée que les choses humaines sont complexes : on doit pouvoir débattre entre des options opposées, mais également raisonnables. Ce que je mets en cause dans cette affaire, c’est le fonctionnement même de la raison publique. Après un an, on voit le déficit de débat et l’atonie du politique, qui contraste avec la résilience et l’imagination de la société civile, notamment dans le domaine culturel.

Il est nécessaire de repenser le fédéralisme belge ? C’est l’un des enseignements de cette crise, selon vous ?

La crise a révélé à la fois les limites et les potentialités du fédéralisme belge. Au début de la crise, le gouvernement fédéral a transcendé les problèmes communautaires. Avec le temps, on voit bien que cette belle unanimité tend à s’essouffler. Les tensions communautaires rejaillissent dans l’approche de la crise, y compris au sein des opinions publiques, avec des attitudes différentes envers le vaccin. La crise devrait conduire à refédéraliser certaines compétences. On a déjà vu précédemment que la loi climat, par exemple, s’est heurtée à ce fédéralisme hyper complexe. 

"Nous avons besoin d’une réforme en profondeur de la gestion des crises en Belgique, car il y aura d’autres crises sanitaires et climatiques."
François Ost
Juriste et philosophe

La loi pandémie vous satisfait-elle ?

Elle était nécessaire, mais c’est une loi de rafistolage. Elle va valider et légaliser la pratique des arrêtés ministériels. On peut s’en satisfaire, même si on pourrait exiger un contrôle accru du parlement. Ce qui me gène c’est que nous sommes toujours dans le temps de l’urgence. Nous avons besoin d’une réforme en profondeur de la gestion des crises en Belgique, car il y aura d’autres crises sanitaires et climatiques.

«L’expérience de cette crise montre qu’il est urgent pour des États de droit de prévoir un cadre juridique d’exception.»
François Ost
Juriste et philosophe

Ce qui passe, selon vous, par une révision de la Constitution…

Oui. Il est urgent de réviser l’article 187 qui, au 19e siècle, prohibait les états d’exception dans tous les cas. L’expérience de cette crise montre qu’il est urgent pour des États de droit de prévoir un cadre juridique d’exception. L’État de droit doit être conservé dans un état d’exception. Je m’étonne qu’au cours de cette crise, l’article 15 de la convention européenne des droits de l’Homme, qui prévoie la possibilité de suspendre provisoirement les libertés sous le contrôle de la Cour européenne des droits de l’homme, ait été si peu invoqué. Je préfère cette manière d’encadrer les dérapages plutôt que l’hypocrisie collective qui a été la nôtre, selon laquelle il n’ y avait pas d’atteinte fondamentale à l’État de droit. Or, c’est clair: nous avons vécu des profondes et durables suspensions des libertés publiques.

Cette situation a notamment entrainé de la désobéissance civile, notamment dans le secteur de l’Horeca et le secteur culturel. Elle a généré des évènements comme "La Boum". La désobéissance civile pourrait-elle devenir un droit dans certaines circonstances exceptionnelles ?

Je pense que légaliser la désobéissance civile est une fausse bonne idée. Elle doit rester une transgression, une infraction qui expose ses auteurs à une sanction pénale. Mais ceci dit, la désobéissance civile est une institution de dernier recours de la démocratie. Si la démocratie est ce système qui se met perpétuellement en débat, il faut accepter que des citoyens ayant exercé en vain des recours puissent dénoncer l’illégitimité de la règle de façon pacifique.

"Si la démocratie est ce système qui se met perpétuellement en débat, il faut accepter que des citoyens ayant exercé en vain des recours puissent dénoncer l’illégitimité de la règle de façon pacifique"
François Ost
Juriste et philosophe

La désobéissance civile ne doit pas être confondue avec une infraction qui suppose le secret et la clandestinité. L’idée est d’en appeler à l’opinion publique en faisant scandale, en vue de faire changer la règle. La désobéissance civile suppose donc toujours la démocratie. Elle n’est pas destinée à s’installer ou à durer, car elle risquerait, à terme, d’accentuer le discrédit des institutions et la défiance à l’égard du politique. La désobéissance civile incarne donc un conflit momentané entre la légalité des textes et la légitimité de la conscience publique. Cette tension est bienvenue, mais elle doit rester provisoire. Si elle s’installe, elle nourrit le populisme et le complotisme. C’est un remède ultime, mais qui doit rester exceptionnel.

"Il serait envisageable de faire une exception concernant la propriété intellectuelle dans des cas d’urgence de santé publique."
François Ost
Juriste et philosophe

"Il est clair que les vaccins disponibles ont été répartis selon la loi du plus fort; dans cette partie planétaire, la logique des brevets a favorisé, sous le couvert du secret, la loi du plus offrant", écrivez-vous.Là aussi, le droit ne pourrait-il pas nous donner des outils afin de rééquilibrer la situation?

Le débat n’est pas clôt à ce sujet. La pandémie est mondiale. Des variants vont surgir de-ci de-là et il ne sert à rien de se préserver dans sa citadelle. Même les pays les plus développés, qui ont bénéficié des vaccins en priorité, ont tout intérêt à permettre, via une mise en commun des brevets et des technologies, une vaccination planétaire, comme ça a été le cas pour la variole ou la polio. Dans l’esprit de la déclaration de Doha, qui date de 2001 et qui faisait suite à l’épidémie de Sida, il serait envisageable de faire une exception concernant la propriété intellectuelle dans des cas d’urgence de santé publique. Nous sommes actuellement dans cette situation. La solidarité doit prévaloir.

*De quoi le Covid est-il le nom ?, François Ost, Académie royale de Belgique, coll. « L’Académie en poche », 116 p., 7 € https://academie-editions.be

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