Ceta: tout savoir sur les vrais-faux juges des multinationales

Peut-on avoir confiance dans la manière dont sont tranchées les plaintes des multinationales contre les États où elles investissent? Voilà une polémique qui déchaîne depuis quelques années les passions des spécialistes mais qui aura mis du temps à percoler dans l’espace public européen. Le blocage du Ceta par les francophones de Belgique aura eu le mérite de la mettre au centre de l’arène, même s’il n’a engendré pour l’heure aucune modification majeure.

Le système

À partir des années 1960, dans le contexte de la décolonisation, les puissances occidentales ont passé avec les pays en développement des clauses pour protéger leurs investissements. En cas de litiges entre les entreprises et ces pays, ce ne sont pas les cours et tribunaux qui trancheront, mais des "arbitres" privés – des avocats. Ce "mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États" (ISDS en anglais) se répand comme une traînée de poudre à travers la planète, surtout à partir des années 1990. On compte aujourd’hui plus de 3.000 accords de ce type. Avec le traité de libre-échange nord-américain (l’Alena), le système est mis en place pour la première fois entre des économies développées. Un autre accord – l’Energy Charter Treaty – instaure ce mécanisme au sein même de l’Union européenne. Ce n’est pas un détail: un tiers environ des litiges ISDS ouverts l’an dernier concernaient des conflits intra-européens. Après l’Argentine et le Venezuela, la Tchéquie et l’Espagne sont les pays les plus visés par des attaques devant ces cours d’arbitrage. Les investisseurs s’en prennent essentiellement à des réformes en matière d’énergies renouvelables, à des décisions d’expropriation ou à ce qu’ils considèrent comme des discriminations. À ce jour, la Belgique a été visée une seule fois: l’assureur chinois Ping An lui demandait 2,8 milliards (!) de dédommagement après la nationalisation de Fortis. Il a été débouté pour des raisons de procédure.

Les problèmes

Ce système, qui s’est généralisé ces 25 dernières années, pose plusieurs problèmes.

Déséquilibré. En interprétant très largement des notions comme l’expropriation et en oubliant de tenir compte de pans entiers du droit international, les arbitres ont parfois rendu des "sentences arbitrales iniques", soulignait l’expert de l’ONU Alfred-Maurice Zayas dans un rapport rendu l’an dernier. Jusqu’ici, estime-t-il, ces cours arbitrales "ont eu tendance à privilégier les intérêts économiques des investisseurs face à la nécessité de protéger les droits de l’Homme et l’environnement". Les exemples sont pléthoriques – comme quand le Mexique a dû payer 17 millions d’euros à une entreprise américaine de gestion de déchets pour l’avoir expropriée d’une zone déclarée naturelle sur laquelle elle n’avait pas de permis.

Paralysant. La peur de ce gendarme imprévisible peut engendrer la paralysie des pouvoirs publics. "J’ai vu des lettres de cabinets d’avocats de New York et Washington adressées au gouvernement canadien sur pratiquement toute nouvelle règle sur l’environnement […]. La quasi-totalité des nouvelles initiatives a été prise pour cible et la plupart d’entre elles n’ont jamais vu le jour", rapportait un fonctionnaire canadien cité dans le rapport d’expert à l’Assemblée générale de l’ONU. Pas besoin d’attaquer un Etat pour le dissuader de légiférer.

Opaque. Tout cela entretient un problème de confiance: qui sont ces arbitres qui tranchent, et quels sont leurs intérêts? La Cnuced, l’organe de l’ONU pour le commerce, observe que dans 60% des cas, les arbitres tranchent en faveur des investisseurs. Le fait qu’ils soient payés au cas traité ne les encourage-t-il pas à faire pencher plus souvent la balance du côté des multinationales? C’est la thèse du Canadien Gus Van Harten, professeur à l’Osgoode Hall Law School. Le traitement des arbitres varie à partir de 3.000 dollars la journée – "dans un cas lié à l’Alena un arbitre était payé 2.000 dollars de l’heure", souligne le spécialiste.

Fait pour les multinationales. On reproche à l’arbitrage d’être un système d’exception taillé pour les multinationales. Parce que seuls les investisseurs peuvent l’utiliser. Et parce que parmi eux, ce sont les gros poissons qui l’utilisent. Sur les milliards de dollars accordés par ces cours d’arbitrage aux investisseurs (et payés par les contribuables), près de 95% sont revenus à des entreprises pesant plus d’1 milliard de dollars.

La prise de conscience

En 2014, le forum mondial de l’investissement de la Cnuced (ONU) a relevé qu’un débat public animé avait lieu sur le sujet dans plusieurs pays. La question, en est-il ressorti, n’est pas de savoir s’il faut réformer, mais ce qu’il faut réformer et comment procéder. L’année suivante, l’ONU confirmait cette ligne dans l’Addis Ababa Action Agenda.

L’amorce d’une réforme

Le Brésil a avancé sur la question en adoptant une nouvelle approche dans ses accords de protection des investissements, abandonnant les ISDS pour se concentrer sur la prévention des conflits et règlements alternatifs. En Europe, la Commission a entamé un virage l’an dernier. Face à la mobilisation anti-TTIP, elle a décidé de faire muter l’ISDS. Désormais, les "arbitres" seront désignés par les États et même s’ils restent payés au dossier, ils auront une rémunération permanente des pouvoirs publics – qui n’est pas encore définie. Ce système amélioré, l’Investment Court System (ICS), a été greffé au Ceta début 2016 à la faveur d’un changement de gouvernement à Ottawa. Et la Commission l’a présenté en annonçant son intention de le faire évoluer vers une véritable cour d’investissement multilatérale publique.

Le grain de (gros) sel wallon

Qu’est-ce que la Wallonie a obtenu dans tout cela? Des engagements sur les contours de cet ICS. Le code de conduite des arbitres devrait être précisé, avec sanctions à la clé en cas de dérapage. Le système, indique l’Union, "devrait" évoluer vers "des juges employés à temps plein" – un engagement mou. Pour Gus Van Harten, "la percée a été d’établir que l’ICS ne sera pas mis en œuvre tant qu’il n’est pas approuvé par les parlements d’Europe" – ce point a été décidé avant le blocage wallon. Pour l’expert canadien, il faudrait que le futur système force les multinationales à passer devant les cours et tribunaux en première instance – c’est aussi ce que demandait le Parlement wallon. Rien de tel n’est prévu pour l’instant. Mais la Belgique va demander l’avis de la Cour de Justice de l’UE. Et les francophones maintiennent la pression en soulignant que si l’ICS défini d’ici la ratification du Ceta n’est pas satisfaisant, ils restent prêts à le bloquer.