Le fumeur peut mentir face à son futur employeur

Le commissaire européen Vladimir Spidla s'est retrouvé au centre des critiques. Selon lui, une offre d'emploi irlandaise mentionnant que les fumeurs ne devaient pas répondre n'est pas l'une des raisons de discrimination interdites reprises dans la législation de l'UE. Mais dans le contexte belge, comment les interdictions de discrimination se répercutent-elles sur la relation entre un individu candidat à un poste et un employeur potentiel?

Le mensonge sur le tabagisme ne suffit généralement pas à la rupture d'un contrat de travail - Photo Belga

Selon le droit belge, toute distinction est en principe interdite (notamment) lors du recrutement et de la sélection de personnel (article 2 de la loi du 25 février 2003 tendant à lutter contre la discrimination). Cela implique notamment qu'aucune exigence ne concernant pas directement la fonction ne peut être imposée si elle génère un risque de discrimination.

Lors d'un entretien de sollicitation, l'employeur peut-il demander au travailleur s'il fume? Oui. Il peut questionner librement. Le candidat est-il tenu de répondre à cette question? Sans doute pas: le candidat a en principe la liberté de donner ou non une réponse à des questions qui, à son avis, peuvent être considérées comme non pertinentes pour la fonction à remplir.

Dire la vérité

Supposons à présent que le candidat réponde qu'il fume, et soit ensuite refusé par l'employeur pour cette raison.

Le candidat peut-il contester ce refus? En théorie, oui: en se basant sur la loi tendant à lutter contre la discrimination, le candidat peut introduire une demande en référé auprès du président du tribunal du travail afin de constater la discrimination; le tribunal peut ensuite ordonner la cessation de la discrimination.

Toutefois - dans l'état actuel de la justice -, la chance que l'employeur soit condamné à engager le candidat est aujourd'hui quasi nihil. C'est en effet à l'employeur de déterminer avec qui il conclut un contrat de travail. Il semble que le candidat refusé pourra au maximum obtenir une condamnation de l'employeur à payer des dommages et intérêts et à arrêter définitivement tout comportement discriminatoire envers les fumeurs, tant que cette différence de traitement ne repose pas sur une exigence professionnelle réelle et essentielle.

D'autres raisons

Un «employeur agissant de façon rationnelle» ne justifiera d'ailleurs pas son refus en invoquant le fait que le candidat a signalé être fumeur. Il refusera probablement le candidat pour d'autres raisons?

Supposons à présent que le candidat déclare ne pas fumer. Supposons en outre que l'employeur, lorsque le contrat de travail a commencé, découvre que le travailleur fume en fait dans sa vie privée (et en tous les cas en dehors de l'entreprise).

L'employeur peut-il alors mettre fin au contrat de travail pour faute grave, sur la base du simple fait que le travailleur a menti lors de sa sollicitation?

Cette question sera bien entendu mise sur le tapis uniquement s'il est établi que le travailleur fumait à l'époque où il a sollicité le travail. S'il a commencé à fumer ultérieurement, il ne peut bien sûr pas être question de mensonge lors de l'entretien d'embauche.

En général, le tribunal du travail estimera que le mensonge sur le tabagisme (non pertinent pour la fonction) ne suffit pas à pouvoir justifier qu'il soit mis fin au contrat de travail pour faute grave.

En bref, voici ce qui est d'application générale: on peut demander, répondre n'est pas obligatoire et mentir est autorisé.

En ce sens, lors de l'entretien d'embauche, la question «êtes-vous fumeur ?» est comparable à la question «êtes-vous enceinte?». Et... les remarques de monsieur Spidla, nous pouvons à mon avis les oublier!

Olivier Rijckaert Avocat Associé Droit du travail Bird & Bird Avocats & Notaires

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