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Et si on introduisait un congé pour les travailleuses qui vivent une fausse couche?

Bien qu’encore très tabou, ce sujet concerne, selon différentes études, environ 10 pour cent des femmes.

Il y a quelques semaines, la Nouvelle-Zélande adoptait une loi permettant aux femmes ayant fait une fausse couche et à leur partenaire de prendre 3 jours de congés payés afin de faire leur deuil. Elle suit ainsi différents pays comme l'Inde (depuis 1961) ou l'Indonésie qui octroient aux femmes 6 semaines de congés payés, 60 jours dans le cas des Philippines, quel que soit le moment de la fausse couche pendant la grossesse.

Thierry Duquesne ©Jurgen Doom

Par ailleurs, dans l'Ontario (Canada), une femme qui subit une fausse couche à 17 semaines ou moins du terme a droit à 17 semaines de congé sans solde. En Australie, une femme peut demander un congé sans solde si elle perd le bébé à au moins 12 semaines de grossesse.

Bien qu'encore très tabou, ce sujet concerne, selon différentes études, environ 10 pourcent des femmes. En effet, les chercheurs estiment qu'entre 15 à 20 pourcent des grossesses se termineraient par une fausse couche, ce qui représente environ 44 grossesses perdues chaque minute dans le monde.

La situation en Belgique

Qu'en est-il de la travailleuse belge qui traverse une telle épreuve? Il n'existe aucun congé dans ce cas.

Diane de Mûelenaere.

La loi prend position par rapport à la fausse couche en effectuant une distinction selon qu'elle intervient avant 180 jours de grossesse (on parle alors d'enfant "né sans vie") ou après (on parle d'enfant "mort-né). C'est donc la durée de gestation qui détermine les droits accordés aux femmes.

Ainsi, après 180 jours de grossesse au moins, une travailleuse qui fait une fausse couche (1) peut prétendre au congé de maternité ainsi qu’aux allocations qui y sont liées. Avant 180 jours de grossesse, elle y a droit uniquement si à l’accouchement, l’enfant est mort-né (mais à condition qu'un médecin confirme qu’il s’agit d’une naissance), décède immédiatement (de nouveau, après confirmation du médecin qu’il s’agit d’une naissance) ou décède dans un certain délai après l’accouchement.

Pour une fausse couche survenue avant 180 jours de grossesse, on considère que l'enfant est né sans vie et qu'il n'y a pas eu d'accouchement, raison pour laquelle la travailleuse n'a pas droit au congé de maternité.

En d'autres termes, pour une fausse couche survenue avant 180 jours de grossesse, on considère que l'enfant est né sans vie et qu'il n'y a pas eu d'accouchement, raison pour laquelle la travailleuse n'a pas droit au congé de maternité. En cas de suspension de l'activité professionnelle liée à la fausse couche, la travailleuse devra donc remettre un certificat médical pour bénéficier du salaire garanti puis d'une éventuelle indemnité d'incapacité de travail "ordinaire".

Protection contre le licenciement

Concernant la protection contre le licenciement de la femme enceinte, la protection s'applique dès l'instant où l'employeur est informé de la grossesse jusqu'à un mois après la fin du congé de maternité. La travailleuse licenciée pendant cette période peut prétendre à 6 mois d'indemnité sauf si l'employeur démontre que le licenciement est intervenu pour des motifs étrangers à l'état de grossesse.

En revanche, la travailleuse qui fait une fausse couche perd le bénéfice de cette protection au moment où la grossesse s'arrête si celle-ci intervient dans les 180 premiers jours de gestation. Ce n'est pas le cas de la travailleuse qui accouche d'un enfant mort-né (donc au-delà de 180 jours) qui, en plus du droit au congé de maternité, continue à bénéficier de la protection contre le licenciement.

Toutefois, tant au regard du droit européen que national, une travailleuse licenciée pour cause d'incapacité de travail suite à une fausse couche peut invoquer une discrimination fondée sur le sexe car il s'agit d'une réalité physique qui ne concerne que les femmes.

Peut-on réellement demander à une femme qui vit une telle épreuve de revenir travailler le lendemain, comme si de rien n'était?

Par conséquent, un licenciement sera discriminatoire s'il est en lien avec la maternité ou au désir de maternité, à l'état de grossesse, à une fausse couche ou une incapacité consécutive à une fausse couche, à l'allaitement ou encore à un traitement en rapport avec la fertilité (par exemple: fécondation in vitro). L'indemnité pour licenciement discriminatoire est également de 6 mois.

Et si on changeait la loi?

Si les travailleurs bénéficient de congés payés lors de moments forts de la vie comme une naissance avec le congé de maternité ou un deuil avec 3 jours de congés (des discussions sont en cours pour passer à 10 jours), il existe un vide dans le cas d'une fausse couche. Physique et émotionnel tout d'abord, juridique ensuite. Peut-on réellement demander à une femme qui vit une telle épreuve de revenir travailler le lendemain, comme si de rien n'était?

Et si nous introduisions la possibilité, pour les femmes et leur partenaire, de prendre un congé suite à une fausse couche, afin de leur laisser le temps de faire leur deuil? De même, la question de la protection contre le licenciement ne devrait-elle pas être revue pour mettre les travailleuses ayant fait une fausse couche à moins 180 jours de grossesse sur pied d'égalité avec celles qui dépassent le stade des 180 jours?

Thierry Duquesne et Diane de Mûelenaere
Avocats NautaDutilh

(1) L'avortement thérapeutique est traité comme une fausse couche.

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