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Ne pas confondre UBO et bénéficiaire effectif

UBO et bénéficiaire effectif sont deux concepts qui sont fort proches l’un de l'autre mais qu’il ne faut toutefois pas confondre car ils poursuivent des objectifs distincts et ont des origines différentes.

Le premier concept provient de la réglementation en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme alors que le second est d’origine purement fiscale et a été récemment remis en lumière par le biais d’une jurisprudence importante de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) dans les affaires dites  “danoises”.

Patrice Delacroix et Olivier Hermand ©rv

Les UBO personnes physiques

La loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme - qui transpose une directive Directive européenne - oblige, d’une part, les États membres (dont la Belgique) à prendre les mesures législatives et réglementaires afin que les sociétés constituées sur leur territoire aient l'obligation d'obtenir et de conserver des informations adéquates, exactes et actuelles sur leurs bénéficiaires effectifs et d’autre part, à mettre sur pied un  registre dans lequel sont inscrits tous les "bénéficiaires effectifs" d'une société ou d'une autre entité juridique.

Dans ce cadre, la loi identifie différentes catégories de bénéficiaires effectifs selon l’entité juridique à laquelle ils se rapportent (sociétés, Asbl, fondations, etc…).

"Le but recherché est de permettre aux autorités nationales de remonter plus facilement jusqu’aux personnes physiques qui, jusqu’alors, pouvaient être tentés de masquer leur identité derrière une structure de sociétés et ce, à des fins de blanchiment."

Ainsi, pour les sociétés, sont considérés comme “bénéficiaires effectifs” (ou “UBO”) successivement : (i) la ou les personnes physiques qui possède(nt), directement ou indirectement, un pourcentage suffisant de droits de vote ou une participation suffisante dans le capital de cette société (sachant qu’une détention par une personne physique de plus de 25% des actions ou du capital d’une société constitue une présomption à cet égard), (ii) la ou les personnes physiques qui exerce(nt) le contrôle de cette société par d’autres moyens (par exemple via un pacte d’actionnaires) ; ou encore en dernier recours (iii) la ou les personnes physiques qui occupe(nt) la position de dirigeant principal.

Le but recherché par cette réglementation est de permettre aux autorités nationales de remonter plus facilement jusqu’aux personnes physiques qui, jusqu’alors, pouvaient être tentés de masquer leur identité derrière une structure de sociétés et ce, à des fins de blanchiment.

Et c’est ici que le concept d’UBO diffère du concept de “bénéficiaires effectifs" dont il est question ci-dessous dans la mesure où la législation UBO,  dans le contexte de la législation anti-blanchiment, ne vise que des personnes physiques détenant ultimement le contrôle d’une société.

Deux arrêts importants de la CJUE

Dans un tout autre contexte, le 26 février 2020, la CJUE a rendu deux arrêts importants concernant la question de savoir si les paiements de dividendes ou d’intérêts payés par une société européenne peuvent être exonérés de retenue à la source en vertu des mesures prévues par deux directives européennes (Directive mère-fille – DMF – pour les dividendes et Directive intérêts et redevances) lorsque ceux-ci sont ensuite transférés intégralement ou partiellement à une autre société résidant dans un pays tiers hors Union européenne.

Selon la CJUE, les avantages de la Directive intérêts et redevances sont réservés aux seuls "bénéficiaires effectifs d’un Etat membre de l’UE", à savoir “une entité qui bénéficie réellement des intérêts qui lui sont versés”, c’est-à-dire “non pas un bénéficiaire identifié formellement, mais bien l’entité qui bénéficie économiquement des intérêts perçus et dispose dès lors de la faculté d’en déterminer librement l’affectation”. En outre, étant donné que ce concept s'inspire des travaux de l’OCDE, la CJUE considère que la notion de “bénéficiaire effectif” qui figure dans les conventions bilatérales fondées sur le Modèle OCDE, ainsi que les commentaires y afférents est pertinente pour l’interprétation de ladite directive.

Ainsi, cette notion de “bénéficiaire effectif” exclut donc les sociétés relais et doit être entendue (selon la CJUE) “non pas dans une acception étroite et technique, mais dans un sens qui permette d’éviter la double imposition ainsi que de prévenir la fraude et l’évasion fiscale” .

"Nous recommandons à toute société européenne qui percevrait des revenus de type dividendes/ intérêts et les redistribuerait de s’assurer qu’elle qualifie bien de “bénéficiaire effectif” au sens de la CJUE, sous peine de se voir refuser l’exemption de retenue à la source."

Dans son arrêt traitant de la DMF, le raisonnement est un peu différent mais revient également à permettre, dans des situations jugées abusives, à ne pas considérer comme étant le bénéficiaire effectif (et ne pouvant dès lors pas revendiquer l’exonération de retenue à la source) une société considérée comme une société-relais. Ainsi, en ce qui concerne cette problématique, le bénéficiaire effectif des dividendes ou intérêts pourrait être une (autre) société et ne doit pas nécessairement toujours être une personne physique comme pour les UBO.

En conclusion, UBO et bénéficiaire effectif sont bel et bien deux notions différentes qu’il faut prendre garde à ne pas confondre. Au vu de l’interprétation donnée récemment à ce dernier concept, nous recommandons à toute société européenne qui percevrait des revenus de type dividendes/ intérêts et les redistribuerait de s’assurer qu’elle qualifie bien de “bénéficiaire effectif” au sens de la CJUE, sous peine de se voir refuser l’exemption de retenue à la source.

Patrice Delacroix et Olivier Hermand
PwC

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