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chronique

Comment éviter la faillite de la procédure de transfert sous autorité de justice?

Le modèle du retournement et de la seconde chance, qui permet aux entreprises et aux entrepreneurs honnêtes confrontés aux difficultés d’une économie en transformation, pourrait être abandonné.

Par Yves Brulard, Emeline Huvelle et Nicolas Tzanetatos

Avocats

La cour du travail d’Anvers vient d’interroger la Cour de Justice de l’Union européenne sur la légalité de la procédure de transfert sous autorité de justice (PRJ), prévue pour sauver les activités rentables gérées par des entreprises en difficulté.

La Cour avait prononcé un arrêt le 22 juin 2017 (c-126/16) qui avait même remis en cause une cession intervenue trop vite après une faillite, ce qui fait craindre à certains une réponse négative de la Cour.

Conséquences dramatiques

Les conséquences pourraient être dramatiques: le modèle du retournement et de la seconde chance, qui permet aux entreprises et aux entrepreneurs honnêtes confrontés aux difficultés d’une économie en transformation, pourrait être abandonné.

Les mandataires de justice, voire l’État pourraient être attaqués par les travailleurs licenciés non repris. Il ne faut même pas exclure que tous les mandataires et les entreprises qui ont repris des activités dans ce cadre soient attaqués.

L’État pourrait perdre les prélèvements fiscaux et sociaux qu’il opère sur les activités sauvées et les banques, comme les créanciers, encore moins facilement recouvrer leurs créances.

Les conséquences d’un arrêt strict seraient très concrètes: le repreneur peut devoir reprendre les personnels licenciés ou leur payer les indemnités de préavis, ne plus pouvoir modifier les conditions de travail y compris la rémunération et payer les dettes sociales antérieures qui sont considérées comme transférées. On imagine bien que ce risque inhibe les repreneurs.

Des arguments à faire valoir

Dans une publication à paraître, les auteurs ont cependant identifié les arguments qui pourraient être proposés à la Cour: la procédure de PRJ prépare souvent la procédure de faillite avec laquelle elle s’imbrique et ses caractéristiques propres en font plus que toute autre procédure du livre XX du code économique, une procédure analogue à la faillite.

La vente de l’activité en "going concern" des activités participe à la liquidation des actifs et l’évitement de la dette de préavis due aux travailleurs transférés maximalise le dividende des créanciers. Le contrôle qu’assure le tribunal sur la procédure est presque plus étroit que celui qu’il exerce dans une procédure en faillite.

Mais surtout, la finalité de la directive qui est d’assurer la protection des travailleurs a été rencontrée par les conventions collectives 32-32 bis et 102 négociées par les organisations représentatives des travailleurs.

On ne saurait cependant écarter le risque de voir la Cour répondre négativement à la question. Il faut donc que les cessionnaires et les mandataires trouvent des solutions qui sécurisent les opérations durant le long laps de temps qui nous sépare d’un arrêt.

Dans la même contribution, les auteurs ont dégagé différentes pistes de solutions. La CCT 32 bis et la directive offrent la possibilité de licenciement pour des motifs d’ordre économique, technique et organisationnel. La poursuite d’activité par le curateur ou par un tiers peut, à certaines conditions, écarter le risque mis en exergue par l’arrêt 126/16, voire même écarter le risque d’application de la CCT 32 bis. La vente sous le régime de dépérissement, y compris avec un arbitrage du tribunal après offres concurrentes, est également une solution.

Se mobiliser

L’État et la Région devraient se mobiliser pour défendre cet outil si précieux, notamment lorsqu’on voit le résultat du travail de la Sogepa, qui a pu accompagner avec brio le retournement de tant d’entreprises, avec un tel résultat favorable pour les créanciers, les travailleurs et l’économie régionale.

Après l’adoption du règlement 2015/846 qui cherche à moderniser le droit de l’insolvabilité en recommandant de laisser l’entreprise en possession du débiteur, la Commission vient elle-même de proposer une directive qui cherche à aider les entreprises à se restructurer avant que la faillite ne survienne.

Espérons que la Cour, consciente des paradigmes d’une économie du XXIe siècle, recherche une interprétation de la finalité réelle de la directive, à savoir protéger le droit des travailleurs et le premier d’entre eux, de conserver leur emploi.

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