chronique

La France adopte une transaction pénale à l'anglo-saxonne pour les personnes morales. La Belgique pourrait-elle s'en inspirer?

Michaël Fernandez-Bertier

Depuis l'éclatement du scandale Kazakhgate, la transaction pénale étendue est l'objet de vives critiques.

Le 11 décembre 2016 est entrée en vigueur en France la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite "Sapin II". Au rang des nouveautés introduites par la loi, l’on compte la création d’un régime de transaction pénale exclusivement applicable aux personnes morales, et basé sur le système anglo-saxon du Deferred Prosecution Agreement ("DPA").

La transaction pénale peut être proposée par le procureur de la République à la personne morale tant qu’un juge d’instruction ou une juridiction de fond n’a pas été saisi. Elle est uniquement applicable aux faits de corruption et de trafic d’influence, et de blanchiment de la fraude (et autres infractions) fiscale(s).

Mise en conformité

La proposition de transaction inclut le paiement d’une "amende d’intérêt public" dont le montant est proportionnel aux avantages tirés des manquements constatés et plafonné à 30% du chiffre d’affaires moyen annuel sur les trois derniers exercices; et/ou l’obligation de se soumettre, pour une durée maximale de trois ans et sous le contrôle de l’Agence française anticorruption, à un programme de "mise en conformité" (compliance). Cela implique, pour l’entreprise, de mettre en œuvre un code de conduite; un dispositif d’alerte interne; une cartographie des risques; des procédures d’évaluation de la situation des clients, fournisseurs et intermédiaires; des procédures de contrôles comptables (d’audit) internes ou externes; un dispositif de formation adéquat; et enfin un régime de sanction disciplinaire interne. En outre, le préjudice subi par les victimes identifiées doit être réparé dans un délai de maximum un an.

Lorsque la personne morale accepte les conditions de la convention judiciaire d’intérêt public, l’accord est soumis au président du tribunal de grande instance pour validation. Pour ce faire, le magistrat évalue le bien-fondé du recours à cette procédure, la régularité de son déroulement, la légalité du montant de l’amende proposée et la proportionnalité des mesures prévues aux avantages tirés des manquements. Si la convention est validée par le tribunal, elle fait l’objet d’un communiqué de presse par le procureur de la République et est publiée sur le site internet de l’Agence française anticorruption.

La nouvelle transaction permet à la personne morale présumée délinquante d’éviter les poursuites judiciaires et les conséquences néfastes d’une condamnation pénale, telles que l’inscription de la sentence au casier judiciaire mais aussi et surtout l’impact réputationnel et financier d’une telle condamnation sur l’entreprise. En effet, la conclusion d’une convention judiciaire n’implique aucune reconnaissance de culpabilité; les mesures prononcées ne constituent pas une "peine" à proprement parler.

Une source d’inspiration pour le législateur belge?

©BELGA

L’arrêt de la Cour constitutionnelle du 2 juin 2016 a censuré partiellement le mécanisme de la transaction pénale élargie en Belgique, sans remettre en cause son principe. Depuis cet arrêt et l’éclatement du scandale Kazakhgate, la transaction étendue est l’objet de vives critiques. Ce discrédit nous paraît discutable à deux égards: d’une part, la transaction élargie ne concerne qu’1% des transactions pénales conclues à travers le Royaume; d’autre part, elle se révèle particulièrement utile lorsque les autorités font face au risque de prescription des poursuites pénales.

Depuis l’éclatement du scandale Kazakhgate, la transaction pénale étendue est l’objet de vives critiques.

Une manière de rendre ses lettres de noblesse à la transaction, à tout le moins en matières économique, financière et fiscale, et en ce qui concerne les personnes morales, serait d’adapter le régime et d’étendre les mesures pouvant être imposées par le procureur pour le rendre plus efficace, plus "réformateur" de l’entité délinquante dans un but de prévention pénale. Nous visons principalement l’obligation de mise en place d’un programme de conformité.

C’est le choix qu’a fait la France, selon le modèle du DPA anglo-saxon. En outre, les règles hexagonales de contrôle juridictionnel de la convention pourraient servir d’inspiration au législateur belge quant à la modification attendue de notre législation en matière d’homologation de la transaction élargie (suite à l’arrêt de la Cour constitutionnelle).

Seule ombre au tableau, il nous paraît regrettable que la France ait choisi de limiter le champ d’application de la mesure aux infractions précitées, compte tenu de son intérêt en matière de criminalité de l’entreprise en général.

Michaël Fernandez-Bertier
Avocat membre des barreaux de Bruxelles et de New York (Allen & Overy LLP), maître de conférences Solvay Brussels School

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