Vers un nouveau round entre la SABAM et les fournisseurs d'accès internet?

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La SABAM (Société Belge des Auteurs, Compositeurs et Editeurs) a un but clair: faire participer les fournisseurs d’accès internet (FAI) dans la rémunération de ses membres.

En 2011, elle a eu l’idée suivante: en fournissant un accès à internet, les FAI permettent le téléchargement d’œuvres protégées, acte selon elle assimilable à de la communication au public, donc, pourquoi ne pas leur imposer une taxe? Ce fut une nouvelle tentative d’impliquer les FAI (on se souviendra l’affaire SABAM-SCARLET ou la SABAM avait alors essayé de contraindre le FAI à un filtrage généralisé de tous les contenus transitant via son réseau).

Mais l’Etat belge, chargé de contrôler l’activité de la société de gestion collective, n’a pas vu d’un bon œil cette taxe et a assigné la SABAM pour violation de la loi relative au droit d’auteur. Le 13 mars dernier, en cessation, le Tribunal de première instance de Bruxelles lui a donné raison.

L’absence de communication au public

L’épineuse question au centre du débat fut celle de savoir si l’activité des FAI devait ou non être qualifiée de communication au public et, à ce titre, si les FAI devaient être considérés comme redevables de droits d’auteur.

Comme le rappelle la Cour de justice de l’Union européenne: "Pour être qualifiée de communication au public, au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29/CE [sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information], une œuvre protégée doit être communiquée selon un mode technique spécifique, différent de ceux jusqu’alors utilisés ou, à défaut, auprès d’un public nouveau, c’est-à-dire un public n’ayant pas été déjà pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale de leur œuvre au public".

Dès lors, pour déterminer s’il y a non communication nouvelle au public, la Cour recourt à une double grille de lecture: quel est le procédé technique utilisé (est-ce le même)? Et quel est le public visé (est-ce le même)?

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Pour répondre à ces questions, le Tribunal s’est demandé au préalable si le rôle des FAI dépasse la simple fourniture d’installations destinées à réaliser ou permettre une communication. En effet, d’après le considérant 27 de la directive 2001/29: "la simple fourniture d’installations destinées à permettre ou à réaliser une communication ne constitue pas en soi une communication au sens de la présente directive". Pour les FAI et l’Etat belge, il est clair que les FAI exercent une activité neutre, passive de simple transport de contenus. En soi, ils agissent comme des facteurs: ils ignorent le contenu des lettres qu’ils ne font qu’acheminer à bonne destination.

La SABAM n’est pas de cet avis et estime au contraire que les FAI ont un rôle plus actif, dépassant la simple fourniture d’installations. Son raisonnement est le suivant: dès qu’une œuvre est mise en ligne par un internaute (ou fournisseur de contenu), il y a deux communications distinctes faites au public: l’une ascendante, de la source de diffusion vers le réseau, et l’autre descendante, du réseau vers le destinataire.

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Cela revient à dire que Spotify, qui propose un catalogue de musiques, fait un premier acte de communication à destination du FAI qui ensuite, effectue un second acte de communication en assurant la mise en ligne de la musique. Intéressant, mais ce raisonnement a des failles.

Et l’une d’elles est notamment que la SABAM refuse de produire les contrats, pour la perception de droits d’auteur, qu’elle avait conclus avec les fournisseurs de contenus, concernant cette fameuse communication originaire. Pourquoi? Parce que ces contrats refléteraient le paiement de redevances pour une seule communication à destination de la communauté internet, sans faire cette distinction, ni même parler du FAI et de sa "seconde" communication?

Quoi qu’il en soit, le Tribunal rejette une telle argumentation en rappelant que "le rôle des FAI est purement technique". Il constate que les FAI ne sont pas des "organes de la communication" mais seulement des intermédiaires indispensables au fonctionnement du réseau. Pour le Tribunal, il n’y a pas de "communication au public", ni de l’internaute au FAI (qui ne répond pas à la notion de public) ni du FAI à la communauté internet (il n’y a pas de communication au public distincte dans ce cas). Il condamne donc la SABAM à mettre fin à la tarification illégale qu’elle a mis unilatéralement en place.

D’autres rounds à venir?

Le jugement n’est pas définitif. La SABAM a d’ailleurs indiqué dans un communiqué "analyser sérieusement la possibilité d’interjeter appel".

Si elle est de nouveau pointée du doigt pour son approche originale du droit d’auteur, la SABAM a toutefois le mérite de reposer une question de fond non résolue à ce jour: celle du financement de la création dans la société de l’information.

Par Étienne Wéry et Raphaël Liotier, respectivement avocat associé (Ulys) et étudiant en droit (stagiaire Ulys)

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