L'ouverture européenne en matière de don de sang des homosexuels

©Paul van Riel/Hollandse Hoogte

Samedi 16 mai 2015, les rues de Bruxelles verront défiler la 20ème Pride alors que le 17 mai constitue la journée internationale de lutte contre l’homophobie.

Hasard du calendrier, c’est à peine quelques jours plus tôt, le 29 avril, que la Cour de justice de l’Union européenne rendait un arrêt intéressant en matière d’exclusion du don de sang pour les homosexuels. L’occasion pour nous de nous pencher d’un point de vue juridique, sociétal et politique sur la question.

Dans son arrêt du 29 avril 2015, la Cour de Justice donne son interprétation du droit européen au Tribunal administratif de Strasbourg qui devra se prononcer sur la légalité de la réglementation française excluant de façon permanente les homosexuels du don de sang.

Nous pensons que l’exclusion du don de sang ne peut pas se faire sur la base de l’orientation sexuelle mais bien sur la base de comportements sexuels qui sont à risque

Si la Cour a considéré que "l’exclusion permanente du don de sang pour les hommes ayant eu des rapports sexuels avec des hommes peut être, eu égard à la situation prévalant dans l’État membre concerné, justifiée", elle s’est toutefois montrée très nuancée dans son raisonnement de sorte que l’exclusion ne peut certainement pas être considérée comme automatique mais doit répondre à de strictes conditions.

Comportement sexuel

En vertu de la directive 2004/33/CE, la Cour explique que les personnes dont le comportement sexuel les expose à un risque élevé de contracter des maladies infectieuses graves transmissibles par le sang sont exclues de manière permanente du don de sang. Cela étant, le contrôle de la légalité de pareille exclusion doit s’effectuer en deux temps.

©Paul van Riel/Hollandse Hoogte

Dans un premier temps, il faut d’abord vérifier s’il existe concrètement, dans le pays concerné (la France dans le cas d’espèce), un risque élevé de contracter des maladies infectieuses graves transmissibles par le sang dans la situation d’un homme ayant eu des rapports sexuels avec un homme.

Cette vérification implique une analyse de la situation épidémiologique dans ledit pays en ayant notamment égard au taux d’infection du VIH par rapports sexuels, au taux de contamination de la communauté homosexuelle par rapport à celui de la population hétérosexuelle, etc. La seule démonstration statistique de ce "risque élevé de contracter des maladies infectieuses graves transmissibles" n’est cependant pas suffisante pour justifier l’exclusion.

©REUTERS

Dans un deuxième temps, la Cour examine en effet si l’exclusion permanente au don de sang est conforme aux droits fondamentaux consacrés par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et en particulier au principe de non-discrimination fondée sur l’orientation sexuelle.

La limitation de ce principe n’est en effet permise que si elle est nécessaire et répond à un objectif d’intérêt général ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui.

Caractère proportionnel

Si la mesure d’exclusion du don de sang contribue à réduire au minimum le risque de transmission d’une IST et, par conséquence, à l’objectif général d’assurer un niveau élevé de protection de la santé humaine, elle doit encore démontrer son caractère proportionnel. En effet, il n’est pas exclu que des procédures et techniques scientifiques récentes de détection du VIH puissent constituer une mesure assurant un niveau suffisamment élevé de protection de la santé.

Et même à défaut de telles techniques, poursuit la Cour, il faudrait encore vérifier l’inexistence de méthodes moins contraignantes que l’exclusion permanente pour assurer un niveau élevé de protection de la santé et notamment si le questionnaire, voire l’entretien individuel avec le professionnel de la santé, préalable au prélèvement ne permet pas d’identifier plus précisément les comportements sexuels à risque! Il appartiendra au Tribunal administratif de Strasbourg de se prononcer dans les faits.

En ligne avec les enseignements de la Cour de Justice, nous pensons, comme la Ministre française de la Santé, que l’exclusion du don de sang ne peut pas se faire sur la base de l’orientation sexuelle mais bien sur la base de comportements sexuels qui sont à risque! Nous plaidons donc pour un changement législatif en ce sens, qui serait non-discriminatoire pour la communauté homosexuelle et rencontrerait plus efficacement l’objectif de santé publique.

L’Assemblée nationale française a même voté à l’unanimité un amendement à sa réglementation affirmant que "nul ne peut être exclu du don de sang en raison de son orientation sexuelle". Et si, pour une fois en la matière, la Belgique prenait exemple sur la France?

Nicolas Van der Maren et Mathieu Raedts, respectivement Juriste d'entreprise (membre du Conseil de l'Institut des Juristes d'entreprise) et avocat

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