carte blanche

Le télétravail imposé bouscule les principes du droit du travail

Le télétravail imposé ou recommandé en raison de la pandémie soulève de nombreuses questions relatives au droit du travail.

Le 13 mars 2020, est rendu obligatoire le télétravail à domicile dans toutes les entreprises "non essentielles", quelle que soit leur taille, visant tous les membres du personnel dont "la fonction s’y prête", et "dans la mesure du possible" dans les secteurs cruciaux et services essentiels.

Patrice Bonbled, consultant en droit social ©Doc

Cette mesure ne fut pas décidée par un ministre de l’Emploi ou du Travail, mais… par le ministre de l’Intérieur face aux mesures urgentes de police et de sécurité indispensables sur le plan de la santé publique, avec pour but de protéger la population et de limiter la propagation du virus Covid-19.
Le 4 mai, le télétravail n’est plus que "recommandé" en restant "la norme" à appliquer dans les entreprises non essentielles et dans "la mesure du possible" dans les autres.

Obligatoire ou volontaire?

Une étude publiée par le Journal des tribunaux du travail (*) fournit des "Réflexions autour d’un paradoxe", dans la mesure où le télétravail doit être déterminé par un employeur et un travailleur de commun accord sur une base volontaire, alors que cet arrêté ministériel l’impose ou le "recommande".

L’employeur est obligé d’imposer à ses travailleurs de manière unilatérale une modification des conditions essentielles du contrat de travail sans pouvoir déterminer quelles sont les fonctions "se prêtant" au télétravail.

Selon ses auteurs, pour certains employeurs ou travailleurs, ce fut "mission impossible" parce que cette décision ministérielle ne tenait compte ni de l’environnement technologique et matériel du travailleur ni de sa situation concrète et familiale à domicile, permettant à un ministre de l’Intérieur de s’immiscer non seulement dans les relations de travail, mais aussi dans l’intimité familiale.

La mesure est critiquée: le recours au télétravail est imposé avec une "extrême simplicité", "faisant totalement fi" de la législation existante en la matière. Ainsi, l’employeur est obligé d’imposer à ses travailleurs de manière unilatérale une modification des conditions essentielles du contrat de travail sans pouvoir déterminer quelles sont les fonctions "se prêtant" au télétravail, et sans tenir compte de la possibilité concrète de télétravailler de chez soi, ou de la situation familiale ou matérielle du travailleur.

Abus de pouvoir par le ministre de l'Intérieur?

La légalité de ces décisions ministérielles est déjà discutée: selon la Constitution, seul le législateur (et non pas un seul ministre) peut définir les éléments de restrictions de droits fondamentaux comme le droit au travail. De plus, ces arrêtés ont été pris avant que le gouvernement ne soit "investi" de pouvoirs spéciaux, sans aucune proportionnalité dans les mesures obligatoires décidées.

Le ministre de l’Intérieur avait la possibilité d’interdire tout déplacement ou mouvement de la population ou d’assigner un lieu de séjour provisoire pour protéger la population, comme en temps de guerre ou en cas de menaces de catastrophes ou de sinistres. Rien de plus.
Il ne lui appartenait pas de définir de nouvelles modalités de travail lorsqu’une entreprise est devenue inaccessible par ses décisions liées à la police sanitaire.
De plus, un arrêté ministériel, dans la hiérarchie des normes obligatoires, se situe en dessous d’autres règlementations, comme la loi relative au contrat de travail, la législation sur le bien-être au travail ou la CCT n°85 réglant le télétravail.

Mais l’employeur n’a pas d’autre choix que d’imposer le télétravail parce qu’il se doit d’éviter la propagation du Covid-19 parce qu’il a l’obligation légale, selon la loi sur le bien-être, de prévenir ou d’éviter les risques, ou selon la loi relative au contrat de travail, "de veiller en bon père de famille à ce que le travail s’accomplisse dans des conditions convenables au point de vue de la sécurité et de la santé du travailleur".

Nouveaux risques pour les télétravailleurs

Enfin, le télétravail n’est envisagé que si "la fonction s’y prête": il n’est pas tenu compte de la situation personnelle et familiale du travailleur et de la présence éventuelle d’enfants au domicile puisque les écoles (sauf garderies éventuelles) sont fermées.
D’où l’apparition de nouveaux risques (stress, psychosociaux, isolement, divorce…) sans possibilité pour l’employeur de les analyser et sans consultation des représentants des travailleurs, l’intervention des partenaires sociaux n’ayant même pas été sollicitée.

En résumé, même s’il y avait urgence, "pouvait mieux faire".

(*) Étude rédigée par les avocats J. Gilman, V. Gutmer, F. Lambinet, J.F. Neven, JTT 2020, n°1365, p. 215.

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