Les frais de garde du pharmacien et l'ONSS

Notre législation de sécurité sociale ne considère pas comme rémunération les montants constituant le remboursement de frais par l’employeur, si ces frais ont été pris en charge par le travailleur pour se rendre de son domicile au travail, ou si la charge de ces frais incombe à l’employeur.

Le raisonnement de base pour déterminer si pareil remboursement rejoint l’une ou l’autre de ces exclusions consiste à vérifier si l’indemnité payée par l’employeur constitue un enrichissement pour le travailleur, ou au contraire lui évite un appauvrissement. Dans ce dernier cas, il pourra s’agir d’un forfait s’approchant des sommes réellement exposées et restant dans les limites du raisonnable, ou du remboursement de dépenses réelles.

Les juridictions sociales sont là pour faire la part des choses et distinguer ce qui est rémunératoire ou non. Ce type de discussion judiciaire se retrouve dans la fixation de la rémunération de base pour le calcul d’une indemnité de rupture, mais plus souvent dans les litiges opposant un employeur à l’ONSS.

Le pharmacien de garde

Pour rappel, la loi relative au contrat de travail précise que tout pharmacien exerçant une activité professionnelle dans une officine ouverte au public est réputé, sauf preuve contraire, se trouver dans les liens d’un contrat d’emploi vis-à-vis de la personne physique ou morale, propriétaire ou locataire de l’officine.

Suite à un contrôle, une entreprise exploitant plusieurs pharmacies se voit réclamer par l’ONSS le paiement des cotisations sociales calculées sur les primes de garde ou forfaits allouées à ses pharmaciens titulaires. L’employeur doit alors établir que ces frais ne constituent pas un enrichissement dans leur chef. Le tribunal du travail de Bruxelles (*) examine la situation de fait d’un pharmacien de garde "vissé" dans la pharmacie (terme utilisé par le jugement) pour une durée limitée.

Il doit pouvoir, comme s’il était la nuit ou le week-end à son domicile, boire, manger, dormir. Mais il doit aussi exposer différentes dépenses représentant des frais supplémentaires par rapport à une garde à domicile. Pour sa garde en pharmacie, il doit supporter deux fois certains frais comme nécessaire de couchage, produits d’hygiène (même si le fait de travailler dans une pharmacie peut aider…) comme shampooing, savon, dentifrice, repas.

©BELGAIMAGE

Une garde à domicile ne nécessite pas ces achats, puisque le travailleur ne fait pas alors de distinction entre ce qu’il utilise pendant ses heures de garde et les besoins de son ménage.

Le tribunal rejoint le point de vue de l’employeur qui compare le cas de la garde dans la pharmacie à celui du travailleur empêché de rejoindre son domicile pour y loger, compte tenu de la distance à parcourir, ou pour des raisons légales et devant prendre en charge des frais liés à cette situation (hôtel, restaurant…). Or les frais remboursés à ce travailleur "empêché" ne sont pas soumis aux cotisations sociales.

Le jugement assimile ce type de situation à celle du travailleur qui doit rester loger sur son lieu de travail, la pharmacie.

Le cas d’espèce

Ces principes énoncés, le tribunal doit encore vérifier si le dossier déposé par l’employeur permet de les appliquer en fait. Il estime que les montants payés à titre de forfaits "de garde" ne peuvent être qualifiés d’excessifs et sont comparables à ceux admis par l’ONSS concernant les travailleurs devant loger loin de leur domicile.

Le tribunal compare le cas de la garde dans la pharmacie à celui du travailleur empêché de rejoindre son domicile.

De plus, l’administration fiscale les a considérés comme non imposables et aucun des pharmaciens n’a été inquiété par l’administration fiscale pour une requalification de ces remboursements en rémunération. Ce que le fisc admet, l’ONSS devrait aussi l’admettre.

Enfin, le dossier contient plusieurs attestations de pharmaciens employés qui vont toutes dans le même sens: financement de l’achat de meubles, achats de matelas, draps, oreillers, housse, couette, nourriture, micro-ondes, réveil, armoire, lampe de chevet, fauteuil, plats surgelés, service traiteur… Certaines attestations justifient même des frais de garde d’enfants et de frais de parking importants. Par rapport à la hauteur des montants payés par l’employeur, il ne peut s’agir d’un enrichissement personnel.

Le tribunal tient à souligner qu’il ne comprend pas pourquoi l’ONSS s’obstine à plaider "contre le bon sens" et en contradiction avec ce qu’admet l’administration fiscale. Les remboursements forfaitaires ne sont donc pas de la rémunération.

L’Office n’a pas interjeté appel et doit rembourser à l’employeur plus de 270.000 EUR de cotisations sociales, outre les intérêts et frais de justice. Le goût de la potion est amer.

Par Patrice Bonbled
Consultant en droit social

(*) Jugement du 26/11/2014, JTT 2015, p. 302.

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