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Rapatriement des bénéfices des entreprises: gare aux abus!

Patrice Delacroix et Olivier Hermand ©MFN

La lutte contre les "planifications fiscales agressives" des sociétés figure au premier rang des priorités politiques au niveau international.

Le Projet "BEPS" de l’OCDE/G20 sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert des bénéfices est au cœur de cette tendance.

L’Union européenne n’est cependant pas en reste. Parmi les premières mesures concrètes adoptées, on retrouve deux modifications successives de la directive européenne dite "Mère-Fille". Cette directive, adoptée dans les années 1990, visait à éviter la double imposition économique à l’occasion de la distribution de dividendes au sein de groupes transfrontaliers. À cette fin, la directive prévoit, d’une part, une exonération de retenue à la source dans l’État membre de la société filiale qui distribue le dividende (l’État de la source) et, d’autre part, une exonération (ou un crédit d’impôt) à l’impôt sur les revenus dans l’État membre de la société mère qui le perçoit (l’État de résidence).

"Toute la difficulté réside dans la question de savoir ce qui est (jugé trop) agressif et ce qui ne l’est pas, ce qui risque d’entraîner une grande insécurité juridique."

La philosophie de l’époque était donc d’assurer le bon fonctionnement du marché intérieur au sein de l’Union Européenne et de prévenir toute forme de double imposition. Ainsi, la directive initiale ne s’occupait que de manière marginale des risques d’abus.

Aujourd’hui, le législateur européen n’en est plus à prévenir les risques de double imposition mais au contraire à prévenir les situations de "double non-imposition". À cette fin, une première modification est destinée à lutter contre les financements hybrides, une seconde prévoit une "mesure générale anti-abus" au champ d’application très large. Les États membres doivent se conformer en droit interne à ces deux modifications d’ici le 31 décembre 2015.

Taxation des "instruments financiers hybrides"

La première modification entend s’attaquer aux instruments financiers "hybrides" (comme par exemple les "profit participating loans") qui sont, dans certains cas, traités fiscalement de façon différente d’un État membre à l’autre. Les uns voient ces instruments financiers comme des instruments de dette (générant des intérêts déductibles), les autres comme des participations au capital de la société émettrice (dont le rendement constitue alors un dividende non taxé). En l’absence d’harmonisation fiscale au sein de l’Union Européenne, les disparités entre les systèmes fiscaux de certains États membres au niveau de la qualification fiscale des flux financiers sur ce type de produits pouvaient donc générer des situations de "double non-imposition" contraires à l’esprit de la directive "Mère-Fille".

La correction technique insérée dans celle-ci prévoit désormais que l’exonération (ou le crédit d’impôt) ne pourra plus être appliquée par la société mère qu’en l’absence de déduction dans l’État membre de la filiale.

La fin des structures européennes artificielles

La deuxième modification consiste en l’instauration d’une "mesure générale anti-abus" destinée à refuser les bénéfices de la directive en présence d’un "montage mis en place à des fins fiscales sans motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique".

Par voie de conséquence, la directive "Mère-Fille" obligera désormais les États membres à ignorer les montages artificiels construits dans l’unique but d’utiliser les lacunes de la directive afin de ne pas payer d’impôt.

Le champ d’application de cette mesure générale anti-abus est, comme son nom l’indique, très large. Dans une recommandation du 6 décembre 2012, la Commission européenne donne une liste (illustrative) de critères auxquels il faudrait avoir égard pour déterminer la réalité économique d’une structure.

À titre d’exemple, nous relevons les critères suivants:

- le montage ou l’ensemble de montages est mis en œuvre d’une manière qui n’aurait généralement pas cours dans le cadre de ce qui devrait être une conduite raisonnable des affaires;

- les opérations conclues sont de nature circulaire;

- le bénéfice escompté avant impôt est négligeable par rapport au montant de l’avantage fiscal escompté.

Conclusion

Ces deux modifications de la directive "Mère-Fille" témoignent de la nouvelle donne en matière de fiscalité internationale où l’accent est désormais mis sur la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales, mais également contre la planification fiscale jugée trop "agressive".

Toute la difficulté réside dans la question de savoir ce qui est (jugé trop) agressif et ce qui ne l’est pas, ce qui risque d’entraîner une grande insécurité juridique. Là où l’analyse semble en effet assez claire pour la mesure concernant les instruments financiers hybrides, il en va autrement en ce qui concerne la "mesure générale anti-abus".

À l’instar de l’article 344, § 1er du Code des impôts sur les revenus (mesure générale anti-abus modifiée il y a quelques années en droit fiscal belge), la "mesure générale anti-abus" introduite dans la directive "Mère-Fille" va certainement faire couler beaucoup d’encre dans les années à venir…

Par Patrice Delacroix et Olivier Hermand, Partners PwC.

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