carte blanche

Les SICAV-FIS Luxembourgeoises soumises à la Taxe Caïman ?

Serge Vandaele

Par Benoît Philippart de Foy et Antoine Dayez, avocats Joyne Legal

La " taxe caïman " instaurée par la loi du 15 août 2015 est un système qui permet d’imposer " par transparence " les revenus perçus par certaines " constructions juridiques " directement dans le chef des personnes physiques qui les ont créées ou qui en sont les bénéficiaires, comme si ces constructions n’existaient pas. La loi du 26 décembre 2015 a étendu la portée de ce système (avec effet rétroactif au 1er janvier 2015) aux Organismes de Placement Collectif (OPC) " dédiés ", c’est-à-dire essentiellement ceux qui sont détenus par une seule personne ou par une même famille (ce qui est souvent le cas des SICAV-FIS luxembourgeoises).

Quelle interprétation ?

Depuis le début de l’année, les fiscalistes s’interrogent toutefois sur la portée exacte de cette extension : en effet, si l’intention du législateur était clairement de viser tous les types d’OPC, privés, publics et institutionnels qui, dans les faits, sont " dédiés " à une personne ou à une famille, la rédaction du texte légal fut en revanche (comme c’est trop souvent le cas) complètement bâclée : telle qu’elle est rédigée, l’extension ne semble viser que les OPC publics et institutionnels (ce qui exclurait les OPC tels que les Sicav-FIS qui ont un caractère privé). Partagés entre le principe d’interprétation littérale restrictive (applicable dans toutes les matières d’ordre public, dont le droit fiscal) et le respect dû à la volonté du législateur, les professionnels de la fiscalité se trouvaient bien en mal de conseiller efficacement leurs clients.

L'avis du ministre des Finances

Le Ministre des finances a toutefois livré sa vision des choses : selon lui, il ne fait pas de doute que la loi vise tous les OPC, tant privés que publics ou institutionnels. Ceci ne met pas nécessairement fin à la controverse : l’avis du Ministre n’est pas la loi et ne lie pas le juge ; en revanche, il engage l’administration. En conséquence, il faut s’attendre à ce que le fisc considère dorénavant que tous les OPC " dédiés " tombent effectivement dans le champ d’application de la taxe caïman. Ceux qui adopteront la position contraire doivent donc se préparer à défendre leur position bec et ongles devant les tribunaux. Une telle défense sera ardue lorsque l’on sait que, même en matière d’ordre public, la Cour de cassation a tendance, en cas de défaut technique manifeste du texte légal, à se référer à l’intention du législateur plutôt qu’à la lettre du texte défectueux.

"Tous les fonds n’ont pas été créés égaux"

La perspective d’un litige fiscal long, couteux et incertain étant peu réjouissante, les contribuables possédant ce type de structure auront intérêt à s’interroger sur la meilleure manière d’aller de l’avant. A cet égard toutefois, tous les fonds n’ont pas été créés égaux. Tout d’abord, les OPC dont l’actionnariat est suffisamment diversifié peuvent échapper au champ d’application de la taxe caïman ; ensuite, certains OPC dédiés peuvent éventuellement avoir développé une activité économique effective propre, ce qui leur permettrait d’échapper au régime de taxation par transparence à condition d’être correctement mentionnés dans la déclaration fiscale ; il est également possible de modifier la structure des investissements de l’OPC " dédié " de façon à ce qu’ils ne produisent que peu de (voire aucun) revenus imposables ; enfin, il est toujours possible de se défaire des parts ou de l’OPC dédié lui-même mais il faut être attentif au coût fiscal potentiellement important d’une liquidation.

Mal rédigée, rétroactive et mettant sur un même pied structures frauduleuses et véhicules d’investissement légitimes, la taxe caïman échouera peut être, un jour, sur l’échafaud de la justice.

Il reste cependant malheureusement peu de temps pour se décider puisqu’il faudra prendre position dès la prochaine déclaration fiscale.

Mal rédigée, rétroactive et mettant sur un même pied structures frauduleuses et véhicules d’investissement légitimes, la taxe caïman échouera peut être, un jour, sur l’échafaud de la justice. Mais en attendant elle aura contribué, comme beaucoup d’autres lois fiscales récentes affectées des mêmes maux, à développer encore un peu le sentiment d’insécurité juridique, néfaste à la confiance que les citoyens devraient pouvoir accorder à l’Etat.

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