"À vos marques, prêts, transigez!"

Le fameux Kazakhgate et la commission d’enquête parlementaire du même nom ne sont pas étrangers au temps pris par le gouvernement pour proposer une loi réparatrice. ©Photo News

Le 2 mai dernier a été publiée au Moniteur belge la loi du 18 mars 2018 modifiant diverses dispositions du droit pénal, de la procédure pénale et du droit judiciaire. La loi vise, entre autres, à restaurer la constitutionnalité de la transaction pénale élargie.

Michaël Fernandez-Bertier
Avocat chez Allen & Overy (Belgium) LLP et chargé de conférences à la Solvay Brussels School

Morgan Bonneure
Avocat chez Allen & Overy (Belgium) LLP

L’arrêt d’inconstitutionnalité de la transaction pénale élargie

Pour rappel, la Cour constitutionnelle avait, par un arrêt du 2 juin 2016, partiellement censuré le mécanisme qui permet à l’auteur présumé d’infractions déterminées (souvent liées à la criminalité des affaires) de négocier avec le ministère public l’extinction de l’action publique moyennant le paiement d’une somme d’argent à l’État. La critique de la Cour constitutionnelle se concentrait principalement sur l’absence de contrôle substantiel des termes de la transaction par le juge en charge de son homologation.

Précision importante: cette censure partielle ne s’appliquait qu’à la transaction pénale dite "élargie", à savoir la transaction conclue avec le ministère public alors qu’un juge d’instruction ou une juridiction statuant sur le fond en première instance a déjà été saisi de l’affaire. La transaction pénale élargie ne concerne qu’environ 1 à 3% des transactions pénales conclues en Belgique, mais alimente en revanche davantage les caisses de l’État que la transaction "simple". Cette dernière, qui n’était en rien concernée par l’arrêt de la Cour constitutionnelle et représente 97 à 99% des transactions pénales belges, est proposée par le ministère public lorsque le procureur du Roi a ouvert un dossier mais ne l’a pas (encore) confié à un juge d’instruction ou à un juge du fond.

1 à 3%
Transaction pénale
La transaction pénale élargie ne concerne qu’environ 1 à 3% des transactions pénales conclues en Belgique, mais alimente en revanche davantage les caisses de l’État que la transaction "simple".

L’arrêt du 2 juin 2016 a mené à un imbroglio judiciaire de près de deux ans, une partie des cours et tribunaux refusant de procéder à l’homologation de transactions pénales élargies – l’autre l’acceptant moyennant application des enseignements de la Cour. De son côté, le collège des procureurs généraux avait temporairement imposé aux différents parquets de suspendre la conclusion de telles transactions. Le fameux Kazakhgate et la commission d’enquête parlementaire du même nom n’étant pas étrangers au temps pris par le gouvernement pour proposer une loi réparatrice, cette dernière fut finalement adoptée le 8 mars et publiée au Moniteur le 2 mai 2018.

Le nouveau régime d’homologation de la transaction pénale élargie

Aux termes de la modification législative entrée en vigueur le 12 mai 2018, le juge compétent pour l’homologation de l’accord doit désormais se livrer à un contrôle de proportionnalité de la transaction pénale élargie au regard de la gravité des faits et la personnalité du suspect, et vérifier que le suspect a donné son consentement libre et éclairé à la transaction. Le texte exige également que le procureur du Roi motive sa proposition de transaction. Sur le plan des conditions formelles, rien ne change: le juge vérifie que les faits reprochés à l’auteur présumé sont susceptibles de faire l’objet d’une transaction et que les victimes et l’administration fiscale ou sociale éventuellement concernées ont été indemnisées. Enfin, la procédure d’homologation de la transaction intervient désormais avant, et non plus après, le paiement de la somme d’argent proposée.

Le gouvernement n’a pas, au terme de deux années de flou juridique, proposé de véritable révolution du régime de la transaction pénale et s’est limité à une réforme purement réparatrice du mécanisme.
Michaël Fernandez-Bertier & Morgan Bonneure

Le nouveau contrôle de proportionnalité de la transaction élargie constitue le point majeur de cette réforme. Or, le texte de loi ne fait à cet égard que reprendre les exigences (sommaires) de la Cour constitutionnelle, sans donner de lignes directrices quant aux éléments concrets à prendre en compte pour juger de la proportionnalité. Ceci laissera assurément une marge d’appréciation aux magistrats en charge d’homologuer les transactions élargies. Notons enfin que le collège des procureurs généraux aurait déjà finalisé une nouvelle circulaire relative à la transaction pénale réformée.

Le temps venu pour une nouvelle révolution de la transaction pénale?

À titre de réserve, notons que le gouvernement n’a pas, au terme de ces deux années de flou juridique, proposé de véritable révolution du régime de la transaction pénale et s’est limité à une réforme purement réparatrice du mécanisme. Pourtant, le législateur aurait pu s’inspirer du modèle de transaction pénale à l’américaine/anglaise (le "deferred prosecution agreement") ou à la française ("la convention judiciaire d’intérêt public") pour faire évoluer le mécanisme, à tout le moins dans son application aux personnes morales.

L’arrêt du 2 juin 2016 a mené à un imbroglio judiciaire de près de deux ans, une partie des cours et tribunaux refusant de procéder à l’homologation de transactions pénales élargies – l’autre l’acceptant moyennant application des enseignements de la Cour.
Michaël Fernandez-Bertier & Morgan Bonneure

Les modèles précités permettent, en effet, au ministère public de conditionner la conclusion d’une transaction à la mise en place, au sein de la personne morale, de réformes liées à la mise en conformité de la personne morale (la "compliance") et d’une supervision externe (le "monitoring"), et ce en vue de véritablement réformer l’entité présumée délinquante et de prévenir la survenance d’infractions en son sein à l’avenir.

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