chronique

Discriminer sans en avoir conscience

Avocat au Barreau de Bruxelles, Koan Law Firm

Malgré des dispositions légales européennes et belges en matière de lutte contre la discrimination, les discriminations indirectes restent difficilement identifiables.

Robert De Baerdemaeker
Avocat - Association Koan Law Firm

Des limites seraient-elles en train d’être franchies dans la sophistication excessive du droit par rapport aux réalités, c’est-à-dire aux besoins de terrain? La question mérite d’être posée à la lecture d’un arrêt de la Cour de cassation du 19 octobre 2017 (JLMB 2018/3, p.118).

La matière concerne la lutte légitime contre toute forme de discrimination, pour laquelle des dispositions légales européennes et belges se voulant efficaces ont été mises en œuvre. Les discriminations directes sont proscrites et aisément identifiables, mais tel n’est le cas pour les discriminations indirectes.

Le port d’un voile

Après trois ans de travail au sein d’une entreprise qui interdisait le port de signes extérieurs de conviction religieuse sur le lieu de travail, la réceptionniste a annoncé qu’elle avait décidé de porter le voile. L’employeur s’y est opposé et, après l’échec d’une tentative de médiation, a décidé de la licencier.

Il peut ne pas y avoir de discrimination indirecte si la pratique est objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour atteindre celui-ci sont appropriés et nécessaires.
Robert De Baerdemaeker

Celle-ci a pris l’initiative d’une procédure et la cour du travail a considéré que le fait d’avoir une conviction, religieuse en l’occurrence, était une caractéristique neutre et que pour qu’il y ait discrimination, il fallait qu’une personne soit désavantagée par rapport aux autres, précisément en raison de cette caractéristique. Dans ce cas-ci, tous les signes de conviction étaient prohibés. Elle a ajouté qu’on ne pouvait reprocher à l’employeur d’avoir agi de manière manifestement déraisonnable; ce qui excluait l’indemnisation particulière prévue dans ce cas-là.

Discrimination directe ou indirecte

La travailleuse s’est pourvue en Cour de cassation et a obtenu gain de cause. La Cour a confirmé qu’il n’y avait pas de discrimination directe. En effet, l’interdiction de porter un signe extérieur de conviction religieuse, ici un foulard islamique, ne constitue pas une discrimination directe s’il existe une politique de neutralité.

En revanche, il pouvait y avoir discrimination indirecte, c’est-à-dire celle qui découle d’une pratique apparemment neutre, mais qui, dans la pratique, est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour une catégorie de personnes. Toutefois, il peut ne pas y avoir de discrimination indirecte si la pratique est objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour atteindre celui-ci sont appropriés et nécessaires.

Responsabilité sans faute

L’employeur a plaidé qu’il ne savait pas et même qu’il pouvait ne pas savoir qu’il aurait pu commettre un acte de discrimination indirecte au regard des divergences existantes à propos de cette notion dans la doctrine et la jurisprudence. La Cour de cassation a rejeté cet argument en raisonnant par analogie avec un arrêt du 8 novembre 1992 de la CJUE, concernant la directive relative aux principes de l’égalité de traitement entre hommes et femmes.

La discrimination indirecte découle d’une pratique apparemment neutre, mais qui, dans la pratique, est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour une catégorie de personnes.
Robert De Baerdemaeker

Cette directive ne prévoyait pas de condition particulière à son application, qui aurait été fondée sur une faute de l’employeur. L’objectif d’efficacité justifiait qu’une protection juridictionnelle effective et efficace puisse être assurée; ce qui excluait un débat sur une faute qui aurait été un frein à l’obtention de la protection.

La Cour en a déduit qu’il importait peu qu’une incertitude juridique existe à propos de ce qui est ou non constitutif d’une discrimination indirecte et que l’employeur n’a eu ni connaissance ni conscience de ce débat. Elle reprocha donc à la cour du travail d’avoir mal motivé sa décision en décidant que l’employeur n’avait pas agi de manière manifestement déraisonnable pour cette raison-là.

Il appartient maintenant à une autre cour du travail de décider si l’interdiction de porter le voile était justifiée par une politique de neutralité fondée sur un objectif légitime.

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