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Du neuf en matière de responsabilité des dirigeants d'entreprises en difficulté

La loi du 11 août 2017 a également étendu le régime de l’insolvabilité à toute entreprise au sens large. ©Shutterstock

Cette question a déjà fait couler beaucoup d’encre. L’évolution du milieu des affaires et du cadre législatif a complexifié la mission des dirigeants et entraîné une professionnalisation de ceux-ci. L’acceptation d’un mandat n’est plus seulement un privilège mais également une charge en terme de responsabilité.

Virginie SCHOONHEYT
Avocate, Cairn Legal

La loi du 11 août 2017, entrant en vigueur ce 1er mai 2018, réforme la matière de l’insolvabilité et insère, au sein du code de droit économique (ci-après "CDE"), trois cas de responsabilité des dirigeants d’entreprises en difficulté. Pour rappel, cette loi a également étendu le régime de l’insolvabilité à toute entreprise au sens large (personne physique exerçant une activité professionnelle à titre indépendant, personne morale et organisation sans personnalité juridique).

Nouveau régime

Classiquement, le dirigeant d’une personne morale ne souscrit aucun engagement personnel pour les engagements pris au nom de celle-ci. Sa responsabilité peut toutefois être engagée, soit indépendamment de toute faute (par exemple, la responsabilité des fondateurs en cas d’insuffisance du capital social), soit en cas de violation d’une disposition légale (par exemple, la non-publication des comptes annuels).

Ce nouveau régime, applicable à dater du 1er mai 2018, vise trois cas de responsabilité du dirigeant:

  1. Le comblement de passif (article XX.225);
  2. Le défaut de paiement de dettes ONSS (article XX.226);
  3. La poursuite déraisonnable d’une activité déficitaire (article XX.227). Ces actions ne sont pas applicables aux entreprises personnes physiques et relèvent de la compétence du tribunal de l’insolvabilité.
Classiquement, le dirigeant d’une personne morale ne souscrit aucun engagement personnel pour les engagements pris au nom de celle-ci.

Ainsi, l’article XX.225 permettra au créancier lésé ou au curateur de citer un dirigeant, de droit ou de fait, afin qu’il réponde de tout ou partie du passif de l’entreprise lorsqu’il a commis une faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite. Cette faute n’est pas définie par la loi. Il s’agit d’un régime similaire à celui du Code des sociétés. La principale nouveauté réside dans la limitation au droit d’initiative: le créancier lésé devra, préalablement à toute action, informer le curateur de ses intentions et ne pourra agir que si ce dernier n’introduit pas lui-même l’action dans un délai d’un mois.

L’article XX.226, largement similaire au régime actuel du Code des sociétés, permettra à l’ONSS ou au curateur de citer un dirigeant, de droit ou de fait, afin qu’il réponde de tout ou partie du passif social de l’entreprise dû au jour de la faillite. Le droit d’action est restreint puisque le demandeur devra démontrer que le dirigeant en cause a été impliqué dans minimum "deux faillites ou liquidations à l’occasion desquelles des cotisations sociales sont restées impayées", alors qu’actuellement, il peut également viser l’implication dans une "opération similaire" telle qu’une réorganisation judiciaire.

Cet avant-projet de loi, s’il était adopté tel quel, s’appliquera à tous les cas de responsabilités des dirigeants d’entreprises.

Enfin, et il s’agit d’une nouveauté en la matière, l’article XX.227 consacre la responsabilité du dirigeant de droit ou de fait, pour tout ou partie du passif, s’il savait ou devait savoir que l’activité était compromise et a adopté un comportement contraire à celui d’un dirigeant normalement prudent et diligent placé dans les mêmes conditions. La loi réserve cette action au curateur. Une autre particularité, déjà très controversée, est la distinction introduite en matière d’indemnisation du dommage qui diffère selon que le tribunal retienne une diminution ou absence d’actifs (la répartition de l’indemnisation doit tenir compte des privilèges des créanciers) ou une aggravation du passif (la répartition de l’indemnisation ne doit pas tenir compte des privilèges des créanciers). Outre le fait que la motivation de cette distinction juridiquement peu compréhensible, en pratique, la différence entre ces deux notions ne s’avérera pas aisée.

Cette réforme doit également être mise en parallèle avec celle du Code des sociétés plafonnant les montants pouvant être réclamés aux dirigeants d’entreprises. Cet avant-projet de loi, s’il était adopté tel quel, s’appliquera à tous les cas de responsabilités des dirigeants d’entreprises, en ce compris ceux introduits par la loi du 11 août 2017.

Il faudra rester attentif à ce nouveau régime puisqu’il reste tentant pour un créancier insatisfait de tenter d’obtenir une indemnisation par les anciens dirigeants plus solvables.

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