chronique

Enfin du bon sens en matière d'aide d'Etat et de fiscalité...

La Commission nous semble aller trop loin dans certaines affaires d’aide d’Etat en matière fiscale. Une récente affaire nous rappelle qu’in fine, c’est la CJUE qui a le dernier mot dans cette matière sensible et que celle-ci semble adopter une approche plus raisonnable et plus en ligne avec l’objectif de la réglementation en matière de concurrence au sein de l’UE.

Par Patrice Delacroix et Olivier Hermand
Partners PwC

Dans une affaire récente concernant l’Allemagne, la Cour de Justice de l’Union européenne a rendu un arrêt plein de bon sens dans cette matière ô combien compliquée et délicate.

Cette décision est la bienvenue pour rassurer en cette période chaotique où, depuis quelques années, la Commission européenne a utilisé l’arme des aides d’Etat pour combattre des structures qu’elle juge trop agressives sur le plan fiscal. Cette problématique a d’ailleurs sérieusement détérioré les relations Union européenne-Etats-Unis étant donné que de nombreuses (grosses) sociétés américaines sont dans le viseur de la Commission à ce sujet (Amazon, Apple, Starbucks, etc…).

Cette décision est la bienvenue pour rassurer en cette période chaotique où, depuis quelques années, la Commission européenne a utilisé l’arme des aides d’Etat pour combattre des structures qu’elle juge trop agressives sur le plan fiscal.

Les principales critiques proviennent du fait que ces règles (non fiscales pour rappel) n’avaient jamais été utilisées (ou avec parcimonie) en matière fiscale durant ces dernières décennies et que ces actions de la Commission sont donc perçues par beaucoup comme un changement des règles du jeu en cours de partie.

Une autre critique – tout-à-fait justifiée – provient du fait qu’il est extrêmement difficile d’appréhender et d’interpréter ces règles correctement. On est à cet égard dans un flou complet et en attente des décisions de la CJUE sur de nombreux dossiers. C’est pourquoi la récente décision de la CJUE est intéressante.

Report des pertes fiscales en Allemagne

En Allemagne, les pertes réalisées au cours d’un exercice fiscal par une société assujettie à l’impôt des sociétés peuvent être reportées sur ses exercices fiscaux ultérieurs, les revenus imposables des années suivantes étant alors diminués par utilisation de ces pertes.

Avant 2009, il existait une règle anti-abus selon laquelle les pertes non utilisées n’étaient plus déductibles si plus de 50% des actions de la société sont transférées à un acquéreur endéans une période de 5 ans. Nous avons une règle similaire en Belgique en cas de changement de contrôle non justifié par des raisons économiques.

Suite à la crise financière, le législateur allemand inséra une " clause d’assainissement " autorisant le report des pertes même en cas de transfert de plus de 50% des actions sous réserve de certaines conditions. Ces conditions – qui nous semblent de bon sens – permettent d’éviter de pénaliser des changements de contrôle à des fins non fiscales.

Aide d’Etat ou pas aide d’Etat ?

Selon la Commission, suivi en cela par la Tribunal de Première instance de l’Union européenne, cette clause d’assainissement instaure "une exception à la règle […] susceptible de conférer un avantage sélectif aux entreprises qui réunissaient les conditions pour en bénéficier, lequel ne se justifie pas par la nature ou l’économie générale du système fiscal ". En bref, il s’agit d’une aide d’état illégale !

La CJUE a, elle, annulé la décision du Tribunal approuvant la décision de la Commission. Selon la CJUE, la Commission et le Tribunal ont erronément estimé que le cadre de référence pertinent aux fins de l’examen du caractère sélectif de la mesure litigieuse était constitué par la seule règle de non déduction des pertes (exception à la règle générale) et non la règle fiscale générale du report des pertes. Or, une erreur dans la détermination du cadre de référence vicie nécessairement l’ensemble de l’analyse de la condition relative à la sélectivité.

La Commission va trop loin

En quoi en effet une mesure anti-abus légitime encadrée de conditions et d’exceptions est-elle une aide d’état ?

La Commission nous semble aller trop loin dans certaines affaires d’Aide d’Etat en matière fiscale. Cette affaire nous rappelle qu’in fine, c’est la CJUE qui a le dernier mot dans cette matière sensible et que celle-ci semble adopter une approche plus raisonnable et plus en ligne avec l’objectif de la réglementation en matière de concurrence au sein de l’UE.

En quoi en effet une mesure anti-abus légitime (lutte contre la vente de sociétés avec pertes pour des raisons fiscales) encadrée de conditions et d’exceptions (dans des cas où il ne semble pas au législateur y avoir de risques d’abus) est-elle une aide d’état ?

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