La clause de non-concurrence oubliée

La liberté d’entreprendre et la liberté du travail ont un prix. ©istock

Les obligations de l’employeur et du travailleur ne disparaissent pas toutes au moment du licenciement ou de la démission.

Patrice Bonbled
Consultant en droit social

Pour le travailleur, la loi relative au contrat de travail prévoit notamment qu’il doit s’abstenir "de divulguer les secrets de fabrication ou d’affaires ainsi que le secret de toute affaire, à caractère personnel ou confidentiel dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de son activité professionnelle".

Il ne peut pas non plus "se livrer ou coopérer à tout acte de concurrence déloyale". Il devra oublier de dire tout le mal qu’il pense de son employeur, de le dénigrer, de le discréditer, d’utiliser des documents le mettant en cause, de débaucher ses anciens collègues ou d’autres membres du personnel côtoyés pendant son activité antérieure, sous peine de dommages et intérêts ou d’action en cessation d’activité commerciale.

La clause de concurrence

Une dérogation à cette règle pour le travailleur dont la rémunération brute annuelle dépasse 68.361 euros (2018) au moment de la rupture et qui a au moins 6 mois d’ancienneté (sous réserve de l’application de conventions collectives prévoyant cette possibilité pour une rémunération inférieure avec un minimum de 34.180 euros, des représentants de commerce et des entreprises ayant un champ d’activité international ou disposant d’un service de recherche propre).

L’employeur peut renoncer à cette clause à condition de le faire dans un délai de 15 jours suivant la fin du contrat. À défaut, l’indemnité est due.
Patrice Bonbled

Elle permet la rédaction d’une clause de non-concurrence qui interdit au travailleur d’exercer, après son départ, des "activités similaires, soit en exploitant une entreprise personnelle, soit en s’engageant chez un employeur concurrent ayant ainsi la possibilité de porter préjudice à l’entreprise qu’il a quittée, en utilisant pour lui-même ou au profit d’un concurrent les connaissances particulières à l’entreprise qu’il a acquises dans celle-ci en matière industrielle ou commerciale".

Mais cette clause doit aussi répondre à des conditions très strictes qui n’encouragent pas sa rédaction: elle doit être écrite (dans la langue adéquate), se rapporter à des activités similaires, être géographiquement limitée aux lieux où le travailleur peut faire une concurrence réelle sans dépasser le territoire belge et ne pas excéder 12 mois après la fin des relations de travail.

Mais une dernière condition est à remplir: elle doit prévoir le paiement d’une indemnité égale au minimum à la moitié de la rémunération du travailleur correspondant à la durée d’application prévue (si elle est de 12 mois, l’indemnité est égale à 6 mois de rémunération). Oublier une de ces conditions est sanctionné par la nullité de la clause.

La clause n’a aucune valeur en cas de licenciement, sauf pour motif grave, et ne s’appliquera dans la majorité des cas qu’au travailleur démissionnaire. Devoir payer une indemnité à un travailleur qui démissionnera rebutera plus d’un employeur.
Patrice Bonbled

D’autres facteurs de découragement sont prévus: par exemple, la clause n’a aucune valeur en cas de licenciement, sauf pour motif grave, et ne s’appliquera dans la majorité des cas qu’au travailleur démissionnaire. Devoir payer une indemnité à un travailleur qui démissionnera rebutera plus d’un employeur, sauf compétences ou connaissances particulières qu’il désire ne pas voir exercer ailleurs pendant le délai convenu.

L’employeur peut renoncer à cette clause à condition de la faire dans un délai de 15 jours suivant la fin du contrat. À défaut, l’indemnité est due. S’il n’y renonce pas et qu’il établit une infraction à cette interdiction, le travailleur devra lui rembourser l’indemnité et payer en outre une indemnité équivalente (qui peut être réduite ou augmentée par le tribunal du travail).

La renonciation

Un arrêt de la Cour du travail de Mons (*) a précisé comment déterminer cette renonciation. Un contrat prévoyait une clause de non-concurrence qui respectait les conditions légales avec une période d’application de 12 mois. Le travailleur démissionne 16 mois plus tard.

Quatre mois après son départ, il réclame l’indemnité forfaitaire soit 6 mois de rémunération. L’ex-employeur s’y oppose en affirmant qu’il a marqué son accord pour ne pas appliquer cette clause de non-concurrence. Le tribunal du travail, à défaut de preuve de pareille convention, octroie au travailleur l’indemnité réclamée.

Mais la renonciation doit s’exprimer dans les 15 jours suivant ce départ: le fait de ne pas payer l’indemnité n’implique pas cette renonciation…
Patrice Bonbled

En appel, l’ex-employeur n’apporte toujours aucun élément permettant d’établir qu’il a renoncé à cette clause dans le délai de 15 jours suivant le départ du travailleur. L’arrêt rappelle que la renonciation à l’application de la clause n’est soumise à aucune formalité particulière, mais qu’elle doit être certaine, à charge pour celui qui l’invoque d’en apporter la preuve. En l’espèce, il a fallu attendre le début de la phase judiciaire pour obtenir une réponse de l’employeur qui, sans le prouver, affirme qu’un accord était intervenu. Curieusement, l’employeur plaide que pareille clause est reprise dans la plupart de ses contrats de travail, mais qu’il ne l’a jamais appliquée. Il souligne l’attitude du travailleur concerné pour relever qu’il n’a jamais revendiqué l’existence de cette clause pendant son préavis et dans les premiers mois suivant son départ.

Mais la renonciation doit s’exprimer dans les 15 jours suivant ce départ: le fait de ne pas payer l’indemnité n’implique pas cette renonciation… L’employeur riposte et réclame alors le remboursement de la somme à payer et une indemnité supplémentaire équivalente, parce que le travailleur aurait violé la clause en exerçant une activité concurrente. Trop tard pour examiner cette demande qui est prescrite: elle a été introduite plus d’un an après la période d’application de 12 mois de la clause…

L’indemnité de plus de 15.400 euros est allouée, plus les allocations patronales à l’ONSS, les intérêts et les frais de justice. La liberté d’entreprendre et la liberté du travail ont un prix.

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