chronique

La délicate question de la "substance" des sociétés étrangères clarifiée

Dans une affaire datant d’il y a quelques mois, la Cour d’Appel de Bruxelles a rendu un arrêt important concernant la question de la " substance " et de la résidence fiscale d’une société holding luxembourgeoise. C’est à juste titre que la Cour a estimé que cette " substance " (concept non défini dans la législation fiscale belge) dépend des activités spécifiques de la société et que celle-ci ne doit pas nécessairement nécessiter du personnel propre, notamment pour une société holding faisant partie d’un groupe de sociétés.

Par Patrice Delacroix et Olivier Hermand
Partners PwC

Quel était l’objet de la discorde ?

L'administration fiscale belge considérait que le siège de direction effective de la société luxembourgeoise Tango SA (anciennement Belgacom Invest), dont l’actionnaire majoritaire est l’Etat belge, était fictivement placé au Luxembourg alors que – selon elle - celui-ci était réellement en Belgique. Elle en concluait qu’il fallait considérer cette société comme étant résidente fiscale en Belgique soumise à l'impôt des sociétés belge.

Celle-ci se fondait sur un ensemble d'éléments de faits parmi lesquels la résidence des gérants, l'absence de personnel et le fait que le processus décisionnel était selon elle opéré depuis la Belgique où étaient prises les initiatives et les décisions de fonds. Le Luxembourg n'étant, selon les propos du fisc belge, que le lieu de la ratification formelle de décisions déjà prises (en Belgique).

L'administration appliqua, en outre, dans cette affaire un sévère accroissement d'impôt de 50% au motif que Belgacom Invest aurait été mise en place pour des motivations fiscales.

Décision de la Cour d’appel de Bruxelles

La Cour considère qu'il est "de pratique constante au sein d'un groupe de sociétés que tout ou partie des membres du conseil d'administration des filiales tant belges qu'étrangères soient des préposés de la société mère ou de sociétés liées sans que cet élément puisse être pertinent pour la localisation du siège de direction effective de la filiale".

Belgacom Invest a saisi le Tribunal de première instance de Bruxelles qui lui a donné gain de cause par un jugement du 6 juin 2014. L’Etat a interjeté appel de ce jugement et par un arrêt du 23 novembre 2017, la Cour d'Appel de Bruxelles n'a pas suivi le raisonnement de l'administration fiscale au motif notamment d'une confusion par le fisc belge des rôles respectifs, au sein des groupes de sociétés, de la société mère et de la société filiale.

La Cour relève notamment qu'il est "de pratique constante au sein d'un groupe de sociétés que tout ou partie des membres du conseil d'administration des filiales tant belges qu'étrangères soient des préposés de la société mère ou de sociétés liées sans que cet élément puisse être pertinent pour la localisation du siège de direction effective de la filiale".

En effet, la Cour a considéré que le fait que deux gérants non-résidents au Luxembourg soient des préposés de la société mère ne permet pas en tant que tel de démontrer une localisation fictive du siège social au Luxembourg.

La Cour a conclu qu'aucun des éléments avancés par le fisc belge ne permet de délocaliser le siège réel en Belgique dans la mesure où les fonctions délibératives ont été effectivement exercées par les organes compétents de la société au Luxembourg où elle dispose d'une structure adaptée et que les documents sociaux sont effectivement tenus au Luxembourg.

Plus particulièrement concernant la nécessité d'avoir des moyens humains et matériels suffisants / en adéquation avec l'activité exercée par la société luxembourgeoise, la Cour relève, d'une part qu' "aucune disposition légale n'exclut les sièges sociaux établis dans des bureaux partagés pour autant que cela soit effectif..." et que l'absence de personnel peut parfaitement s'expliquer dans le cas d'une société holding pour laquelle une structure souple peut être adaptée.

Développement positif

Il convient d'être extrêmement attentif à la substance des sociétés étrangères. La substance est, en effet, un cheval de bataille des administrations fiscales belges ou étrangères.

Si cette décision constitue un développement positif et à saluer, il est à relever que les faits remontent à une époque pré-BEPS et qu'il convient d'être extrêmement attentif à la substance des sociétés étrangères. La substance est, en effet, un cheval de bataille des administrations fiscales belges ou étrangères.

Rappelons à cet égard qu’il est évidemment toujours possible d’avoir des activités à l’international – où que ce soit – pour autant bien entendu qu’on " joue le jeu ", à savoir que l’activité de la société y soit effectivement exercée.

A cet égard, la Cour d’Appel de Bruxelles confirme à bon droit que les moyens humains et matériels doivent être en adéquation avec l’activité exercée, ce qui constitue une question purement factuelle.

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