carte blanche

"Le syndrome de la chauve-souris"

En matière de réorganisation judiciaire, il faut, à l’occasion de cette crise, rétablir un équilibre qui, de toute évidence, a été rompu. Le fisc doit revenir à plus de mesure et contribuer à une meilleure sécurité juridique, indique Alain Zenner.

 Par Alain Zenner, avocat Freshfields, ancien secrétaire d’Etat aux Finances, auteur du livre " Traité du droit de l’insolvabilité " (Anthemis)

 

Pour compenser les pertes consécutives à la crise du Covid-19, plusieurs mesures de report d’échéance, de réduction ou de dispense des obligations fiscales et sociales et d’autres de compensation financière ont déjà été adoptées ou sont à l’étude. Rien n’a cependant encore été prévu pour les entreprises en difficulté qui se trouvent déjà en réorganisation judiciaire ou pour celles qui se trouveraient obligées de demander la réorganisation judiciaire pour assurer leur continuité et pour les dirigeants d’entreprises qui se trouveraient acculées à la faillite. D’où les quelques suggestions et propositions concrètes qui suivent.

Rien n’a encore été prévu pour les entreprises en difficulté qui se trouvent déjà en réorganisation judiciaire.
Alain Zenner

Protection du logement familial

Rares sont les indépendants – qu’ils exercent comme personnes physiques ou comme administrateurs de société - qui profitent de la possibilité de protéger leur logement en le rendant insaisissable par leurs créanciers ou par un curateur en cas d’impossibilité de payer ou de faillite. Il faut conseiller à tous de le faire immédiatement, en demandant à leur notaire d’établir une déclaration d’insaisissabilité, qui fera obstacle à la saisie du logement dont ils sont propriétaires pour cause de non-paiement de dettes ultérieures à cette déclaration.

Recours à la réorganisation judiciaire ou à la faillite

De très nombreux indépendants, sociétés ou ASBL en difficulté ignorent toujours les facilités légales de restructuration découlant de la réforme du droit de l’insolvabilité par la loi du 11 août 2017.

Il faut les informer, car beaucoup ignorent :

-          que le dépôt d’une requête en réorganisation judiciaire entraîne un sursis à l’égard de tous les créanciers, sauf quelques exceptions, pendant une période pouvant s’étendre jusqu’à 18 mois, voire plus ;

-          que depuis le 1er mai 2018 un aveu de faillite peut leur permettre d’effacer purement et simplement leurs dettes (sauf faute de gestion grave et caractérisée);

-          que les administrateurs et associés actifs d’une société faillie peuvent échapper aux cautionnements qu’ils auraient donnés pour garantir ses crédits bancaires en faisant eux-mêmes aveu de faillite concomitamment à celui de la société ou dans les six mois suivants (sauf actuellement dans le Hainaut); 

 -          que cet aveu leur permet de se relancer immédiatement et de conserver l’intégralité du produit de leur nouvelle activité. 

Propositions de réforme urgente en matière de faillite

Il faut d’urgence corriger la situation ubuesque qui existe dans le Hainaut en ce qui concerne la situation des gérants et administrateurs de sociétés faillies auxquels la cour d’appel de Mons, au contraire des autres juridictions du pays, refuse l’accès à la faillite au motif que le fait d’être indépendants et d’agir à titre professionnel ne suffiraient pas pour faire aveu de faillite, alors que les juridictions sociales de la province leur refusent l’accès au règlement collectif de dettes au motif qu’ils auraient au contraire cette qualité !

Il suffirait à cet effet d’un arrêté de pouvoirs spéciaux portant interprétation ou modification de l’article I.1 CDE, comportant la définition de la notion d’ " entreprise " dont la cour d’appel de Mons a une lecture qui va à rebours des autres cours d’appel et de toutes les cours du travail du pays. Ainsi tous les indépendants administrateurs ou associés actifs de société jouiraient en Hainaut comme ailleurs de la faculté d’effacer leurs dettes.

Propositions de réforme urgente en matière de réorganisation judiciaire

Principe : Egalité de traitement des créanciers publics et privés : remplacer le " syndrome de la chauve- souris " en revenant à la solution adoptée lors de la crise de 2008

Lors de l’adoption de la loi relative à la réorganisation judiciaire du 31 janvier 2009 le législateur avait entendu faire participer les créanciers publics aux efforts nécessaires pour contribuer au redressement des entreprises en difficulté au même titre que les créanciers privés.

L’exposé des motifs de l’amendement no 1 du gouvernement dont fut issue la loi répétait cette volonté d’égalité, qu’avaient soulignée expressément ceux de l’avant-projet et de la proposition de loi : " Les créances de l’administration des impôts, de la sécurité sociale et des créanciers privilégiés généraux en général, constituent des créances sursitaires ordinaires. La modification des droits du fisc par rapport à la loi relative au concordat judiciaire a pour objectif d’assurer, dans le cadre des procédures visant au redressement de l’entreprise, et bien entendu sans préjudice aux sûretés et privilèges institués par la loi hypothécaire ou par des lois particulières, le traitement égal de tous les créanciers, qu’ils soient publics ou privés, et de faire en sorte que chacun de ces derniers apporte sa juste part au redressement de l’entreprise dans l’intérêt général ".

Le fisc et l’ONSS se sont évertués depuis lors à échapper à cette égalité et sont parvenus à faire adopter par la suite, souvent sans la transparence démocratique nécessaire, diverses modifications légales à la loi qui compliquent singulièrement les réorganisations judiciaires. Leur attitude est unanimement critiquée en doctrine et déplorée par les tribunaux[1].

Il faut revenir à l’égalité de traitement des créanciers publics et privés, d’autant plus que le fisc et l’ONSS ont tout intérêt à se conserver des contribuables ou assujettis, au même titre que les entreprises privées ont intérêt à se conserver des partenaires commerciaux.

Application : Supprimer les prérogatives exorbitantes du droit commun

En vue du recouvrement effectif des impôts, taxes et cotisations sociales, la loi reconnaît à l’Administration fiscale, à l’ONSS et à d’autres organismes percepteurs de cotisations de sécurité sociale, outre le privilège du préalable et de l’exécution d’office, des prérogatives exceptionnelles. Tout en étant d’application générale, sans affecter les règles de droit commun de l’insolvabilité, une première série de ces mesures confère à l’Administration et à l’Office une situation de faveur en cas de défaillance de leur débiteur. Elles sont généralement justifiées.

D’autres en revanche visent spécifiquement à leur permettre d’échapper à l’application des règles de droit commun de l’insolvabilité. Elles sont d’autant moins admissibles qu’elles mettent en péril la sauvegarde des entreprises, en compliquant sévèrement, voire en entravant totalement les restructurations nécessaires et que c’est subrepticement et au mépris des enseignements de la Cour constitutionnelle que le fisc et l’ONSS ont pu les faire adopter par le législateur.

Il faut que les ministres des Finances et des Affaires sociales donnent ordre à leurs administrations de s’abstenir d’utiliser ces prérogatives en cas de réorganisation judiciaire ou de faillite. On vise ici plus particulièrement :

-          le maintien du droit de l’hypothèque légale du fisc et de l’ONSS nonobstant le dépôt d’une requête en réorganisation judiciaire ;

-          le maintien de la responsabilité solidaire pour dettes fiscales et sociales d’un entrepreneur failli ;

-          le maintien de l’affectation de sommes à restituer ou à payer au redevable (compensation et action directe) ;

-          l’exclusion des dettes fiscales et sociales du plafonnement de la responsabilité des administrateurs ;

-          le statut de " dettes de masse " des créances de précompte professionnel et de cotisations sociales (faveur qualifiée en doctrine de " véritable hold up réalisé subrepticement et in extremis).

Mieux : les dispositions en cause pourraient être modifiée par la voie d’un arrêté royal de pouvoirs spéciaux.

Il faut absolument faciliter le recours aux procédures de réorganisation judiciaire et de faillite par entreprises qui, victimes de la crise sanitaire actuelle, entendent se restructurer rapidement pour relancer leurs activités.
Alain Zenner

Les propositions d’adaptation urgente évoquées ci-dessus pourraient être réalisées très rapidement.

Application de la loi plus juste et modérée : encourager une " positive attitude " de la part du fisc et de l’ONSS

De nombreux praticiens mettent en cause les directives internes qui seraient données aux agents de l’Administration des impôts, qui débouchent sur des interventions de nature de plus en plus déshumanisées voire conflictuelles. Le fisc n’est-il par ailleurs pas devenu " fraudeur " lorsqu’il impose de taxations par la voie de prétendues interprétations nouvelles des dispositions légales en vigueur, plutôt que par la loi ?

Il faut, à l’occasion de cette crise, rétablir un équilibre qui, de toute évidence, a été rompu. Le fisc doit revenir à plus de mesure et contribuer à une meilleure sécurité juridique.

Ceci est particulièrement vrai dans les réorganisations judiciaires, dans lesquelles le fisc se montre très rétif à l’égard des plans de paiement.

Propositions de clarification et d’adaptation urgentes du livre XX du CDE (régimes de la prévention des défaillances, de la réorganisation judiciaire et de la faillite)

La réforme du droit de l’insolvabilité de 2017 a ses mérites. On peut cependant regretter que le législateur n’ait pas saisi l’occasion pour clarifier un certain nombre de controverses qui compliquent singulièrement la conduite des procédures d’insolvabilité. Au contraire l’écriture de la loi a suscité aussitôt de nouvelles interrogations multiples sur l’interprétation de concepts parfois fondamentaux (comme la notion d’entreprise) et d’aménagements apportés à certaines dispositions en vigueur depuis longtemps[2].

Il faut absolument faciliter le recours aux procédures de réorganisation judiciaire et de faillite par entreprises qui, victimes de la crise sanitaire actuelle, entendent se restructurer rapidement pour relancer leurs activités, et ce en clarifiant d’urgence les dispositions du légales qui entravent ou sont susceptibles d’entraver ce recours.

Il faut aussi adapter sans tarder le régime actuel pour répondre aux obligations de droit européen de la Belgique découlant de la directive n° 2016/0723 du Parlement et du Conseil du 6 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement et de l’arrêt Plessers du 16 mai 2019 de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de transfert d’entreprise.



[1]              Nicolas Thirion, professeur à l’Université de Liège, a évoqué à ce sujet le " syndrome de la chauve-souris ", une belle métaphore sur la position des pouvoirs publics dans les entreprises en difficulté : " En matière de concordat judiciaire, l’État semble affecté du syndrome de la chauve-souris (“voyez mes oreilles : je suis rat ; voyez mes ailes : je suis oiseau”) : revêtu des oripeaux scintillants du législateur, il érige le redressement et le sauvetage des entreprises en difficulté au rang de principe cardinal, fût-ce au prix du sacrifice, au moins partiel, des créanciers ; au contraire, paré des attributs, d’apparence plus terne, de l’administration, en particulier sociale et fiscale, il est le plus souvent enclin à s’opposer aux propositions du débiteur, au risque de faire échouer, par son intransigeance, la procédure concordataire ".

[2]              Pour le détail, voy. mon article sur " Cinquante nuances de gris dans le droit de l’insolvabilité ", à paraître prochainement dans la Revue de droit commercial belge.

 

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