Quelles voies de recours suite à l'annulation de la fairness tax?

Mark Delanote, avocat associé Bloom Law, professeur à l'UGent
Denis-Emmanuel Philippe, avocat associé Bloom Law, maître de conférences à l'ULg

La fairness tax est une cotisation distincte de 5,15%. Elle s’applique aux grandes sociétés qui versent plus de dividendes qu’elles ne paient d’impôt des sociétés, grâce à la déduction des pertes fiscales reportées et des intérêts notionnels. Par un arrêt du 1er mars 2018, la Cour constitutionnelle a annulé cet impôt. Elle a toutefois maintenu ses effets pour les exercices d’imposition 2014 à 2018, de manière à tenir compte des "difficultés budgétaires et administratives et du contentieux judiciaire qui pourraient découler de l’arrêt". La Cour fait cependant une exception à cette non-rétroactivité, dans l’hypothèse bien spécifique où une société belge redistribue des dividendes en provenance d’une filiale établie dans un autre État membre.

De nombreuses entreprises sont désemparées face à ce verdict. En effet, si la Cour constitutionnelle annule le dispositif dans son intégralité, elle prend soin d’en maintenir les effets pour le passé. Les voies de recours des sociétés belges ayant subi la fairness tax sont-elles dès lors vouées à l’échec? À notre estime, cet arrêt ne devrait pas doucher tous leurs espoirs.

Introduire un recours

Rappelons que l’annulation a bien un effet rétroactif dans l’hypothèse où la fairness tax a été perçue dans le chef de sociétés belges qui ont redistribué des dividendes recueillis de filiales établies dans d’autres États membres. Cette situation avait déjà été jugée contraire au droit européen (Directive mère-fille) par la Cour de Justice de l’Union européenne (la "CJUE") dans un arrêt du 17 mai 2017. La rétroactivité s’imposait à la Cour constitutionnelle, au regard du principe de la primauté et du plein effet du droit de l’Union européenne.

Les sociétés belges qui se trouvent en pareille situation pourraient donc exiger immédiatement le remboursement de la fairness tax, en introduisant une réclamation. Exemple: une grande société belge a distribué un dividende de 10 millions d’euros à sa société mère française, dont 5 millions d’euros proviennent de sa filiale anglaise. Elle pourra en ce cas réclamer la moitié de la fairness tax payée.

Violation du droit de propriété

Mais la partie n’est pas pour autant perdue pour les sociétés qui ne redistribuent pas de dividendes, par exemple les sociétés opérationnelles ou les sociétés de financement intragroupe.

D’une part, elles pourraient introduire un recours dans la mesure où elles ont distribué des dividendes qui proviennent d’établissements stables étrangers, dont les bénéfices sont exonérés en Belgique sur la base d’une convention préventive de la double imposition ("CPDI"). L’arrêt de la Cour constitutionnelle, qui ne portait pas sur la conformité de la fairness tax avec les CPDI, n’impacte en rien leurs chances de succès. Dans ce contexte, il est piquant de relever la publication récente de six décisions anticipées du 28 novembre 2017, lesquelles confirment l’inapplication de la fairness tax en pareille hypothèse.

D’autre part, les sociétés qui, sans attendre l’arrêt de la Cour constitutionnelle, auraient introduit une réclamation contre la fairness tax en s’appuyant sur des arguments tirés de l’inconstitutionnalité du dispositif, pourraient à notre estime tenter de contester la non-rétroactivité. En effet, maintenir les effets de la fairness tax implique que le gouvernement (la Cour constitutionnelle) pourrait s’immiscer dans des procès en cours et priver les contribuables – qui auraient à juste titre invoqué l’inconstitutionnalité de la fairness tax – de leurs droits, ce qui est inacceptable.

Par ailleurs, les motifs présidant à la non-rétroactivité de l’annulation, à savoir les "difficultés budgétaires et administratives" ainsi que le "contentieux judiciaire qui pourrait découler de l’arrêt", ne se justifient guère lorsqu’un recours a déjà été introduit.

Maintenir les effets d’une taxe qui est clairement anticonstitutionnelle pourrait également être constitutif d’une violation du droit de propriété consacré par l’article 1 du protocole additionnel à la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, puisque les contribuables ont dû acquitter un impôt illégal.

On précisera enfin qu’un avant-projet de loi prévoit l’abrogation de la fairness tax (avec effet à partir de l’année 2018 – exercice d’imposition 2019). Il était temps…