carte blanche

Vers une déresponsabilisation de la fonction d'administrateur?

Il est essentiel de poursuivre la recherche d’un équilibre raisonné entre une responsabilisation rigoureuse de la fonction d’administrateur et l’opportunité de mettre en œuvre les normes de comportement ainsi que la législation en vigueur.

Par Thibaut Claes et Pierre Nothomb
Deminor

Notre droit des sociétés est à l’aube d’une réforme importante. Les modifications envisagées sont nombreuses et s’inscrivent dans un vaste plan de modernisation du droit de l’entreprise. Parmi les changements envisagés figure la révision du régime relatif à la responsabilité des administrateurs. Celle-ci interpelle.

Suite à la crise financière de 2008, la crédibilité des administrateurs de société à l’égard du public fut sérieusement ébranlée et les attentes envers ceux-ci n’ont fait qu’augmenter au fil des années. Parallèlement, les exigences législatives et réglementaires ont évolué et complexifié l’exercice du mandat d’administrateur. La prudence était donc devenue le maître mot.

Professionnalisation

Cette tendance se traduisit également dans la pratique où l’on constata que l’acceptation d’un mandat d’administrateur n’était plus systématique, mais faisait l’objet d’une réflexion plus approfondie de chaque candidat. Ce renforcement a indéniablement permis à la fonction d’administrateur de se professionnaliser notamment par la nécessité de nommer en cette qualité des personnes plus compétentes et capables d’assumer les obligations liées au mandat.

Afin de faire face à cette responsabilisation grandissante, les sociétés ont été contraintes de souscrire à des assurances pour leurs administrateurs et dirigeants (D & O) afin de leur offrir une protection accrue. En pratique, malgré le fait que le régime actuel prévoit une responsabilité illimitée des administrateurs en termes de montant, sa mise en œuvre concrète reste complexe et n’aboutit qu’à peu de condamnations.

L’équilibre entre l’existence d’une réglementation abondante et sa mise en œuvre n’a donc pas encore été trouvé. La future réforme du Code des sociétés aurait pu décider de poursuivre la recherche de cet équilibre. Il n’en est pourtant rien.

À la lecture de l’avant-projet de loi, il semble en effet que le législateur ait décidé de faire marche arrière en proposant de plafonner, en termes de montant, la responsabilité des administrateurs. Le plafond serait déterminé en fonction du chiffre d’affaires et du bilan de la société dans laquelle l’administrateur exerce son mandat.

Déterminer ce plafond de la sorte est incohérent car il n’est pas tenu compte du dommage causé par l’administrateur pour déterminer la portée (maximale) de sa responsabilité.

Le nouveau régime de responsabilité proposé par le législateur favoriserait une déresponsabilisation de la fonction d’administrateur dans la mesure où l’instauration de ce plafond et sa large application entraîneraient la souscription systématique d’une couverture D & O par les sociétés à la demande des administrateurs, qui ne seront donc plus tenus de ne réparer que, pour autant qu’il y en ait une, la partie du préjudice qui dépassera le montant de la couverture fixé par la D & O.

La part belle aux assurances

Cette nouveauté législative ferait donc la part belle aux compagnies d’assurances. On peut donc aisément imaginer qu’elles sont à l’origine de ce texte.

Cette nouveauté législative ferait donc la part belle aux compagnies d’assurances. On peut donc aisément imaginer qu’elles sont à l’origine de ce texte.

Même si le projet de réforme interdit la conclusion au préalable de clauses de garantie et d’exonération (par exemple: clause de hold harmless), l’administrateur pourra purement et simplement échapper à la réparation de la faute qu’il commettrait.

De plus, comme l’a déjà soulevé le Conseil Central de l’Économie dans son avis du 5 décembre 2017, l’introduction de tels plafonds aura également pour conséquence que les dommages dont le montant serait supérieur au montant maximal du plafond concerné ne pourra pas être récupéré et devra être entièrement supporté par la victime.

L’entrée en vigueur tel quel de l’avant-projet de loi viderait donc quelque peu de son sens la question de la responsabilité des administrateurs, qui pourraient dorénavant anticiper et limiter le risque de voir leur responsabilité engagée.

Dès lors, la dérive que les mandats soient exercés en fonction de cette limitation existe et pourrait conduire les administrateurs à prendre des risques plus importants au détriment de la société. Le danger de voir augmenter le non-respect de la réglementation actuelle et diminuer la professionnalisation de la fonction est de ce fait omniprésent.

Il est essentiel de poursuivre la recherche d’un équilibre raisonné entre une responsabilisation rigoureuse de la fonction d’administrateur et l’opportunité de mettre en œuvre les normes de comportement ainsi que la législation en vigueur.

Il est donc essentiel de poursuivre la recherche d’un équilibre raisonné entre une responsabilisation rigoureuse de la fonction d’administrateur et l’opportunité de mettre en œuvre les normes de comportement ainsi que la législation en vigueur.

Espérons que le gouvernement, lors de sa seconde lecture, vienne adoucir ce nouveau cadre (trop) protectionniste.

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