Bien se préparer: telle est la clé d’une fusion ou acquisition réussie. Le processus ne s’arrête toutefois pas là. L’établissement de la transaction proprement dite et son exécution représentent des processus complexes qui exigent accompagnement et expertise.
Bonne foi
Les dirigeants d’entreprise qui s’assoient autour d’une table avec un repreneur potentiel doivent tenir compte de la responsabilité précontractuelle. Selon le droit belge, les parties ont l’obligation de négocier à tout moment de bonne foi, précise Olivier van der Haegen, Counsel – Litigation & Risk Management chez Loyens & Loeff. “Les vendeurs ou acheteurs potentiels venus de l’étranger ne connaissent pas toujours ce principe. Nous leur expliquons alors qu’ils ne peuvent pas mettre fin aux négociations d’une fusion ou acquisition à la dernière minute sans raison objective. Surtout lorsqu’ils ont suscité des attentes légitimes auprès de l’autre partie durant les négociations.”
La meilleure transaction donne à toutes les parties le sentiment de sortir gagnantes
La concurrence regarde
Un marché de plus en plus compétitif ne simplifie pas la réalisation des transactions et les processus M&A de façon générale, poursuit Robrecht Coppens, Partner – Corporate and M&A chez Loyens & Loeff. “Imaginez que vous lanciez un processus d’enchères entre des candidats à l’achat afin d’obtenir le prix le plus élevé possible. Vous risquez par la même occasion d’attirer des indiscrets animés d’autres intentions.” Comment minimiser le risque de voir des concurrents qui n’ont aucune intention de conclure une transaction avec vous éplucher vos comptes et obtenir ainsi des informations confidentielles? En se montrant sélectif avec les partenaires de négociation, en imposant d’emblée une obligation de confidentialité et en signant une lettre d’intention détaillée. Lorsque des considérations stratégiques justifient une acquisition par un concurrent, il faut également être conscient que les règles du droit de la concurrence interviendront très tôt dans le processus. Avec, en conséquence, la nécessité de limiter les flux d’informations vers ce concurrent et de prendre certaines mesures de protection. Dans ce cas, la préparation couvre des aspects plus larges que dans un processus d’acquisition classique.”
La plus-value n’est en principe exonérée d’impôt que si l’earn-out est défini de manière irréfutable comme un paiement a posteriori du prix de vente des actions
Assurance W&I
L’un des principaux éléments de la négociation de M&A est la répartition des risques entre l’acheteur et le vendeur. La majeure partie du contrat d’acquisition (le Share Purchase Agreement, ou SPA) y sera consacrée. “Le vendeur s’attend en effet à une tranquillité d’esprit maximale après l’acquisition, et souhaite conserver le prix convenu. L’acheteur, quant à lui, exige des assurances concernant la valeur de ce qu’il achète et la continuité de l’entreprise. Pour réconcilier ces intérêts divergents, un produit d’assurance intéressant est apparu: la Warranty and Indemnity Insurance (W&I). “Ce type d’assurance prend tout son sens dans les transactions de grande envergure. Les garanties données par le vendeur et certains risques identifiés par l’acquéreur peuvent ainsi être couverts par une police d’assurance sur mesure. Les éventuelles demandes de dédommagement sont alors adressées à l’assureur et non au vendeur. Cela peut s’avérer utile si le vendeur reste actif dans l’entreprise après la vente, car la collaboration est moins mise en péril.” Dans de nombreux pays, la souscription d’une assurance W&I est la norme dans les fusions et acquisitions. En Belgique, ce produit est encore relativement neuf, même s’il gagne en popularité.
Le droit belge oblige les parties à négocier de bonne foi tout au long du processus d’acquisition
Régime de l’earn-out
Une autre tendance est le recours aux earn-outs dans le calcul du prix de vente. Il s’agit d’une manière, pour l’acheteur, de faire dépendre le prix des résultats futurs de l’entreprise ou de s’assurer de l’investissement futur des vendeurs. “Nous négocions fréquemment ce type de clause lors du rachat de jeunes entreprises actives dans le domaine informatique ou biotechnologique, lorsque les associés fondateurs demeurent présents dans l’entreprise après l’acquisition et jusqu’à ce que le produit ou le service ait démontré sa valeur commerciale, ce qui peut parfois prendre plusieurs années”, détaille Natalie Reypens, Partner – International Tax Services chez Loyens & Loeff. “Toutefois, ce régime d’earn-out ne doit pas pouvoir faire l’objet de conflits d’interpétation. Et c’est souvent là que le bât blesse. S’il peut être interprété comme une rémunération cachée pour services rendus au profit des anciens propriétaires, il peut avoir des conséquences fiscales indésirables. La plus-value n’est en principe exonérée d’impôt en Belgique que si l’earn-out constitue réellement un paiement a posteriori du prix de vente des actions – ce qui doit être établi dans les faits.”
“Une clause d’earn-out ambiguë ou trop complexe peut mener à des discussions, voire à des litiges complexes”, complète Olivier van der Haegen. “Naturellement, ces clauses engendrent des divergences d’intérêt entre le vendeur et l’acheteur, lesquelles peuvent être préjudiciables pour la société dont les actions ont été vendues. On peut se demander si l’effet positif recherché avec une clause d’earn-out subsiste dans de telles circonstances.”
Équilibre
Dans les processus de fusion et d’acquisition, les entreprises doivent se faire accompagner par des experts qui veilleront à ce que tout le monde se présente à la table des négociations dans un esprit aussi constructif que possible. Robrecht Coppens acquiesce: “La meilleure transaction donne à toutes les parties le sentiment de sortir gagnantes. Dans le cas contraire, des frustrations peuvent provoquer des problèmes par la suite.”
Il n’est pas toujours simple d’atteindre ce point d’équilibre, en raison de la pression du temps qui passe ou des émotions intenses qui accompagnent une vente ou une fusion. “Outre sa tâche consistant à mener à bien le processus, l’avocat M&A doit pouvoir gérer ces émotions. L’indépendance de l’avocat et le lien de confiance qu’il établit avec son client pendant un processus aussi intense et long opèrent souvent comme des catalyseurs. Avec notre expertise, nous devons les conseiller au mieux afin de travailler à une issue équilibrée avec l’autre partie.”